“稽查中队”是否具有刑法中单位的资格

“稽查中队”是否具有刑法中单位的资格                                              ——殷杏荣私分罚没财物案 【案情介绍】     被告人殷杏荣，男，1952年6月7日生，上海市人，汉族，高中文化，原系上海市公共交通客运管理处第八稽查中队、上海市出租汽车管理处第八稽查中队队长，因涉嫌私分罚没财物罪于2003年2月11日被拘留，同月14日被取保候审。     上海市闵行区人民检察院以沪闵检侦诉(2003)8号起诉书指控被告人殷杏荣犯私分罚没财物罪，于2003年5月22日向上海市闵行区人民法院提起公诉。闵行区人民法院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。     闵行区人民法院经审理查明：1998年10月至2001年5月间，被告人殷杏荣在担任上海市公共交通客运管理处和上海市出租汽车管理处第八稽查中队队长期间，为谋取单位利益，在查处闵行区无证经营客运车辆的执法过程中，采用将有关罚没材料不上报市公共交通客运管理处或市出租汽车管理处接受上级处理的方法，将预收的罚款存入单位“小金库”，并以单位名义将其中的人民币122 831元通过发放加班费、奖金、家属慰问费等形式予以集体私分。     2003年2月10日，被告人殷杏荣在上级单位找其谈话时，主动交待了上述事实。     法院认为，上海市公共交通客运管理处第八稽查中队和上海市出租汽车管理处第八稽查中队系国家行政执法机关。而被告人殷杏荣在担任上述第八稽查中队队长期间，违反国家规定，将应当上交国家的罚款，以单位名义集体私分给个人，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第396条之规定，构成私分罚没财物罪。被告人殷杏荣有自首情节，且其犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第396条、第67条第1款、第37条之规定，于2003年6月17日判决如下：被告人殷杏荣犯私分罚没财物罪，免予刑事处罚。 【法理分析】   本案的关键问题在于：如何认定“稽查中队”是否具有刑法中单位的资格？ 一、“稽查中队”是否具有刑法中单位的资格     （一）争议观点     《刑法》第396条第2款规定，司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人的，依照前款的规定处罚。也就是说成立私分罚没财物罪除了在本质上满足主体是刑法规定的“司法机关、行政执法机关”外，还需要在形式上“以单位名义”私分罚没财物。而这里的单位是指行为人所在的具有独立法人资格的单位还是可以包含不具有独立法人资格但相对独立的内部机构、下属部门或派出机构？本案中，被告人殷杏荣利用担任两个“稽查中队”队长的职务之便，将罚没款以中队名义集体私分给中队成员。如果单位可以包括其派出机构，那么“稽查中队”就可以成为私分罚没财物罪的主体，反之则只能考虑其他罪名。事实上，对于这个问题，实践中也有争议。一种观点认为，根据《刑法》第396条的规定，私分罚没财物罪的犯罪主体必须是司法机关、行政执法机关，而这两类机关内部设立的科、室或下属非独立法人的中队等机构是单位的职能部门，它只能经单位授权管理不同的业务，不可以自由支配罚没财物，因此不能成为本罪的主体。此外，私分罚没财物必须是以单位名义，而单位的派出机构显然不能代表具有法人资格的上级单位，其私分罚没财物的行为往往是该派出机构负责人的个人意思。因此这种行为应认定为个人行为，而不是单位行为，应以贪污罪追究其中自然人的刑事责任。第二种观点认为，这些内设机构或下属部门可以成为私分罚没财物罪的主体。他们认为，尽管按照规定，这些主体不享有处罚罚没财物的权力，但他们完全可以实际行使这些财物的支配处理权，而刑法更注重从实质上认定行为的性质，从这个角度来讲，对这些主体在特定情况下可以以私分罚没财物罪处罚。     （二）评析     笔者同意第二种观点，认为本案中的“稽查中队”可以成为私分罚没财物罪的主体。事实上，我国刑法规定的单位犯罪并不要求单位必须具有法人资格，换句话说，不具有法人资格组织也可以构成单位犯罪。最高人民法院颁布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》也指出，“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按个人犯罪处理。”显然，最高人民法院认为单位的分支机构、内设部门是可以构成单位犯罪主体的。该规定对单位犯罪的本质认识是只要某组织以自己名义实施犯罪并且犯罪所得归该组织所有的，也就是说不是归某个人或某几个人所有的，应当认定为单位犯罪。本案中被告人殷杏荣将罚没财物以稽查中队的名义集体私分给中队成员的行为完全符合这一要求。     一般而言，个人犯罪就是个人为了满足自身的各种利益而实施的犯罪，而单位犯罪则是单位为了获取各种形式的利益而以单位名义实施的违反刑法的行为。很多学者也是从这个角度来定义单位犯罪的，如单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取单位利益，经单位决策机构决定或认可，由单位职工或雇员依靠本单位的权力或物质条件，以本单位名义实施的危害社会并为刑法规定为犯罪的单位行为；①再如单位犯罪是指法定代表人或代理人、直接责任人员以单位的名义，为单位利益，在职务活动中实施的犯罪行为②，等等。这些关于单位犯罪的定义都将“为谋利单位利益”作为成立单位犯罪的必要条件之一。但是，按照这些说法，本案被告人殷杏荣的行为就不能构成私分罚没财物罪。很显然，本案被告人殷杏荣用罚没财物设立小金库的目的并不在于为单位谋取任何利益，而是为了利用职务便利将收取的罚没财物在小集体内瓜分。那么，法院以被告人殷杏荣作为“稽查中队”负责人，让其承担单位犯罪刑事责任的判决是否正确呢？     笔者认为，为单位谋取利益并非成立单位犯罪的必要条件。从刑法分则规定的大多数单位犯罪来看，它们都具备为单位谋取利益这一特征，如扰乱市场经济秩序的单位犯罪行为，单位都是为了实现或者获取更多的经济利益而实施犯罪。但是，刑法分则中的确也有一些单位犯罪并不具备为单位谋取利益这一特征。如《刑法修正案（六）》第135条之一规定，举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。这里，举办活动的单位在这一犯罪行为中本身是不可能谋取任何利益的，否则就属于故意犯罪了。再如《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。发生重大责任事故对于相关单位而言意味着损失而不是任何利益。因此，从刑法规定来看，为了单位的利益并不能成为认定单位犯罪的必要条件之一。事实上，从刑法总则关于单位犯罪的处罚规定来看，也可以推导出这一结论。《刑法》第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。同时又作了例外规定，即“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”也就是说，立法者意识到有些行为尽管属于单位犯罪，但是由于单位在这些行为中并不是获取了任何利益，反而可能受到损失，因此作出了例外规定，不处罚单位而只处罚相关责任人。 二、稽查中队滥收罚款并予私分的行为是私分罚没财物还是私分国有资产     在本案的处理过程中，办案人员对本案的定性形成两种不同意见，一种观点认为，罪则是单位为了获取各种形式的利益而以单位名义实施的违反刑法的行为。很多学者也是从这个角度来定义单位犯罪的，如单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体为谋取单位利益，经单位决策机构决定或认可，由单位职工或雇员依靠本单位的权力或物质条件，以本单位名义实施的危害社会并为刑法规定为犯罪的单位行为；①再如单位犯罪是指法定代表人或代理人、直接责任人员以单位的名义，为单位利益，在职务活动中实施的犯罪行为②，等等。这些关于单位犯罪的定义都将“为谋利单位利益”作为成立单位犯罪的必要条件之一。但是，按照这些说法，本案被告人殷杏荣的行为就不能构成私分罚没财物罪。很显然，本案被告人殷杏荣用罚没财物设立小金库的目的并不在于为单位谋取任何利益，而是为了利用职务便利将收取的罚没财物在小集体内瓜分。那么，法院以被告人殷杏荣作为“稽查中队”负责人，让其承担单位犯罪刑事责任的判决是否正确呢？     笔者认为，为单位谋取利益并非成立单位犯罪的必要条件。从刑法分则规定的大多数单位犯罪来看，它们都具备为单位谋取利益这一特征，如扰乱市场经济秩序的单位犯罪行为，单位都是为了实现或者获取更多的经济利益而实施犯罪。但是，刑法分则中的确也有一些单位犯罪并不具备为单位谋取利益这一特征。如《刑法修正案（六）》第135条之一规定，举办大型群众性活动违反安全管理规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。这里，举办活动的单位在这一犯罪行为中本身是不可能谋取任何利益的，否则就属于故意犯罪了。再如《刑法》第137条规定，建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。发生重大责任事故对于相关单位而言意味着损失而不是任何利益。因此，从刑法规定来看，为了单位的利益并不能成为认定单位犯罪的必要条件之一。事实上，从刑法总则关于单位犯罪的处罚规定来看，也可以推导出这一结论。《刑法》第31条规定，单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。同时又作了例外规定，即“本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。”也就是说，立法者意识到有些行为尽管属于单位犯罪，但是由于单位在这些行为中并不是获取了任何利益，反而可能受到损失，因此作出了例外规定，不处罚单位而只处罚相关责任人。 二、稽查中队滥收罚款并予私分的行为是私分罚没财物还是私分国有资产     在本案的处理过程中，办案人员对本案的定性形成两种不同意见，一种观点认为，稽查中队的行为构成私分国有资产罪。理由是：依据上海市出租汽车管理处的处罚流程，其下属稽查中队在执法检查中的职责是将有关案件材料上报市出租汽车管理处审批后，由市出租汽车管理处决定罚款的金额，再交由稽查中队执行，也就是说稽查中队对罚款的金额并无最终决定权。从这一规定来看，中队对当事人收取罚款是滥用执法权，属乱收费行为。但无论依法收费还是滥收费，稽查中队工作人员利用职权向违法当事人收取的费用在性质上都应属于国有资产。被告人殷杏荣作为中队长，在未经财政部门核定的情况下将国有资产以各种名义集体私分给个人的行为，应当以私分国有资产罪认定。另一种观点认为，稽查中队系行政执法机关，其在对无证经营客运车辆执法检查中实施以押代罚的行为，具有执法的目的和指向，应视为处罚行为。其对无证经营客运车辆的处罚虽无审批权，但市出租汽车管理处是授予其执法权的，所以其向无运营许可证的非法客运车辆的车主收取钱款的行为是行政执法行为。至于是否经过审批只是内部管理机制上的程序，不影响其行政执法行为的构成。所以应认定稽查中队以押代罚收取的钱款为罚没款，而该中队将应当依法上缴的罚没款集体私分给个人，依据刑法对该罪实行“单罚制”的原则，应当以私分罚没财物罪追究直接负责的中队长殷杏荣的刑事责任。     笔者认同法院的判决，认为对被告人殷杏荣的行为应当以私分罚没财物罪处罚。应当肯定一点，两稽查中队违法收取的罚款属于刑法规定的罚没财物，理由如前第二种观点所述，违反程序履行职务的行为依然属于职务行为，对行为人在职务行为过程中取得的罚款应当认定为罚没财物。对于第一种观点指出的罚没财物属于国有资产，笔者持肯定意见，但同时应当注意到，罚没财物与国有资产是个性与共性的关系，也就是说罚没财物是国有资产的一种表现形式。当刑法对私分罚没财物作出特别规定后，我们就不能再以其共性，即私分国有资产罪来评价它，否则就是变相取消了私分罚没财物罪。 三、私分罚没财物罪与贪污罪的界限     在前述“稽查中队”是否具有刑法中单位的资格这一问题的讨论中，有人提出殷杏荣的行为属于利用职务便利侵吞本应属于国家的财物，依法应以贪污罪论处。从形式上看，本案被告人的这种行为与贪污罪的确存在着相似之处，司法实践中需要对这类行为正确区分。根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，而私分罚没财物罪是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人。一般而言，贪污罪与私分罚没财物罪存在着以下几点区别：①主体上的差异。贪污罪是自然人犯罪，即个人基于不法目的而实施。而私分罚没财物罪属于单位犯罪，即司法机关、行政执法机关以单位名义实施的犯罪。②犯罪对象不同。贪污罪犯罪对象是所有公共财产，即国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会稽查中队的行为构成私分国有资产罪。理由是：依据上海市出租汽车管理处的处罚流程，其下属稽查中队在执法检查中的职责是将有关案件材料上报市出租汽车管理处审批后，由市出租汽车管理处决定罚款的金额，再交由稽查中队执行，也就是说稽查中队对罚款的金额并无最终决定权。从这一规定来看，中队对当事人收取罚款是滥用执法权，属乱收费行为。但无论依法收费还是滥收费，稽查中队工作人员利用职权向违法当事人收取的费用在性质上都应属于国有资产。被告人殷杏荣作为中队长，在未经财政部门核定的情况下将国有资产以各种名义集体私分给个人的行为，应当以私分国有资产罪认定。另一种观点认为，稽查中队系行政执法机关，其在对无证经营客运车辆执法检查中实施以押代罚的行为，具有执法的目的和指向，应视为处罚行为。其对无证经营客运车辆的处罚虽无审批权，但市出租汽车管理处是授予其执法权的，所以其向无运营许可证的非法客运车辆的车主收取钱款的行为是行政执法行为。至于是否经过审批只是内部管理机制上的程序，不影响其行政执法行为的构成。所以应认定稽查中队以押代罚收取的钱款为罚没款，而该中队将应当依法上缴的罚没款集体私分给个人，依据刑法对该罪实行“单罚制”的原则，应当以私分罚没财物罪追究直接负责的中队长殷杏荣的刑事责任。   笔者认同法院的判决，认为对被告人殷杏荣的行为应当以私分罚没财物罪处罚。应当肯定一点，两稽查中队违法收取的罚款属于刑法规定的罚没财物，理由如前第二种观点所述，违反程序履行职务的行为依然属于职务行为，对行为人在职务行为过程中取得的罚款应当认定为罚没财物。对于第一种观点指出的罚没财物属于国有资产，笔者持肯定意见，但同时应当注意到，罚没财物与国有资产是个性与共性的关系，也就是说罚没财物是国有资产的一种表现形式。当刑法对私分罚没财物作出特别规定后，我们就不能再以其共性，即私分国有资产罪来评价它，否则就是变相取消了私分罚没财物罪。 三、私分罚没财物罪与贪污罪的界限     在前述“稽查中队”是否具有刑法中单位的资格这一问题的讨论中，有人提出殷杏荣的行为属于利用职务便利侵吞本应属于国家的财物，依法应以贪污罪论处。从形式上看，本案被告人的这种行为与贪污罪的确存在着相似之处，司法实践中需要对这类行为正确区分。根据刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，而私分罚没财物罪是指司法机关、行政执法机关违反国家规定，将应当上缴国家的罚没财物，以单位名义集体私分给个人。一般而言，贪污罪与私分罚没财物罪存在着以下几点区别：①主体上的差异。贪污罪是自然人犯罪，即个人基于不法目的而实施。而私分罚没财物罪属于单位犯罪，即司法机关、行政执法机关以单位名义实施的犯罪。②犯罪对象不同。贪污罪犯罪对象是所有公共财产，即国有财产、劳动群众集体所有的财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，以及在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，私分罚没财物罪的犯罪对象比较特殊，它仅限于司法机关、行政执法机关收缴的罚没财物。③行为方式不同。前罪以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物，这种手段具有一定的隐蔽性，而后罪是将罚没财物以单位名义集体私分给个人，这种手段具有一定的公开性、透明性。当然，正因为具有公开性，看似合法，这种犯罪手段又具有较强的欺骗性。     笔者认为，在前述两种犯罪的三种差异中，行为方式的区别是最为核心的。以本案而言，撇开行为方式这种区别，本案在主体、客体、犯罪对象等各方面与贪污罪都十分相近，但行为方式决定了犯罪本质。本案中，被告人将预收的罚款存入单位“小金库”，并以单位名义将其中的人民币12万余元通过发放加班费、奖金、家属慰问费等形式予以集体私分，这完全符合刑法关于私分罚没财物罪的规定，根据特别条款优于一般条款的原则，对这种行为不能再用贪污罪来评价。但是，如果本案行为人以某种方式将罚没财物占为已有或者与他人合谋在小范围内私分这些财物，由于缺失了以单位名义集体私分这一必要条件，对这种行为就无法以私分罚没财物罪来评价，但这种行为已经完全符合贪污罪的特征，依法应当以贪污罪定罪量刑。 【结  论】     以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。违反程序履行职务的行为依然属于职务行为，对行为人在职务行为过程中取得的罚款应当认定为罚没财物。 【相关链接】     相关的法律、法规     中华人民共和国刑法（节录）     第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。     第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。     第三百九十六条（见本书第263页）     中华人民共和国行政处罚法（节录）     第五十三条除依法应当予以销毁的物品外，依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。     罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项，必须全部上缴国库，任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分；财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。     第五十八条行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的，由财政部门或者有关部门予以追缴，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。     执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为已有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。     相关的司法解释和指导性意见     最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》（试行）第一条第（十一）、（十二）项、第四条第（六）项（高检发释字[199912号）（见本书第 264页）最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知（最 高人民法院法[ 2001]8号）（节录）     二、（一）关于单位犯罪问题     根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。     单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理。   最高人民法院<关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]14号）     1．刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。   2．个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。   3．盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。     相关的参考案例     沈庆辉等四人私分罚没财物被判贪污案     选自福建省龙岩市新罗区人民法院(1998)龙新刑初字第468号；二审裁定书：福 建省龙岩市中级人民法院(1999)岩刑终字第58号。     黄柏青，秦新承