计算“以后次挪用公款归还前次挪用公款”犯罪数额的疑难问题

计算“以后次挪用公款归还前次挪用公款”犯罪数额的疑难问题 湖南新世纪律师事务所吴波训律师文     笔者去年承办了湘西自治州最大的挪用公款案，基本案情简介如下：龙某从2006年1月2009年1月担任 H县医保中心医疗保险基金出纳，期间利用职务上的便利，采取收入不入账等形式多次挪用公款500余笔，累计挪用公款487万余元用于购买宝马轿车、投资开矿、借给他人和生活消费。2009年2月因为休产假而离开出纳岗位，2010年1月单位在查账时发现其挪用巨额公款，做其思想工作，只要归还公款，单位不向司法机关控告。龙某采取变卖宝马轿车、收回矿山投资、收回借款等措施，分七十余次以受害单位的名义通过银行向医保中心缴款，历时四个多月，归还公款160万元。2010年6月，单位向该县检察院举报，反贪部门立案侦查。2011年3月县检察院将该案移送州检察院，2011年9月州检察院将该案起诉至州中级人民法院。笔者作为龙某的辩护人，在审查起诉阶段多次和公诉机关交换意见，认为案发前龙某主动归还的160万元不宜认定为犯罪数额，公诉机关认为龙某案发前主动归还的160万是犯罪数额，而且不可争议。     一、控辩双方在法庭辩论中争议的焦点     挪用公款罪的犯罪数额计算在司法实践中是一个很复杂的问题，尤其是多次挪用公款的犯罪数额计算，法学界和审判实践中也一直存在争议。1998年4月6日，最高人民法院审判委员会通过了[1998号】法释，即《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称98司法解释），该解释第四条对多次挪用公款犯罪数额之计算作出了指导性规定，分号前的规定为“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算”；分号后的规定为“多次挪用公 款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”结合前述案例来理解“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”的犯罪数额计算，就涉及到该规定有没有时间条件限制和有没有行为条件限制的问题。所谓时间条件限制是指用后次挪用的公款是否应该在三个月内归还前次挪用的公款；所谓行为条件限制是指用后次挪用的公款归还前次挪用的公款是否要求一直在挪用行为持续过程中实施，而非挪用行为结束以后实施。     在法庭辩论中，笔者作为龙某的辩护人认为：龙某归还该公款的来源有三：一是追回挪用以后出借的公款；二是用挪用的公款购买生活消费品变卖以后回笼的公款；三是后面挪用的尚未使用的公款。98司法解释第四条所指的“后次挪用的公款”应当包括后一次挪用的公款，也包括后若干次挪用的公款；既包括后一次或者后若干次挪用后尚未使用的公款，也包括后一次或者后若干次挪用的公款购买消费品变卖以后回笼的公款。因此，龙某用于归还的公款三种来源都属于后次挪用的公款是没有异议的。其次龙某归还该公款的形式均是以“补缴”为列明条件，以若干被挪用缴费单位的名义，将公款分门别类的直接存入医保中心的银行账户，有的注明了补缴的年份，如补缴组织部等单位2008年的医疗保险金。有的虽未注明补缴的年份，但是根据缴费单位出具的缴费证明，可以印证其补缴均为以往被挪用的基金，而且补缴行为历时四个多月，分七十余次归还，并不是笼统的一次或者几次退给单位，由单位去处置。因此，龙某归还的也 是前次挪用的公款也是没有异议的。98司法解释第四条分号后的规定，既没有时间条件限制，也没有行为条件限制，只要龙在案发前（侦查机关立案前或者单位向司法机关控告前）实施了用后次挪用公款归还了前次挪用公款的行为，其归还的160万公款就不应该计入犯罪数额。     控方的观点在法庭上与辩护人的观点刚好相反，公诉人认为98司法解释的第四条，既有行为条件限制又有时间条件限制，龙某归还的160万公款，既不是挪用行为结束的三个月内归还的，也不是在挪用行为持续过程中归还的，应当认定为犯罪数额，其归还行为是一种退赃行为。     控辩双方争议的焦点涉及到行为性质的认定问题，是大是大非的问题，公诉机关虽然在起诉中称：在审查起诉阶段充分听取了辩护律师的意见。听取意见而不采纳意见，在法庭辩论中我只能进一步从法理上辨析。     二、计算“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”犯罪数额的法理基础。     98司法解释第四条分号后面的规定：  “多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”从法理上分析该规定，是没有公诉人所称的“后次归还不得超过三个月的时间限定条件”和“挪用和归还应处于连续状态不得结束的行为限定条件”的，换句话说，用后一次或者后若干次挪用的公款（包括后次挪用以后尚未使用的公款），归还前一次或者前若干次被挪用的公款，都是该条的本意。把《刑法》总则和98司法解释结合起来该条全文包含的法理有二：一是罪责刑相适应；二是该条全文在分号前后要寻求严厉制裁和刑法谦抑之间的平衡。结合本案来说，龙某挪用公款最小的一笔50元，几百元至几千元的占绝大部分，这些金额、笔数根据刑法第三百八十四条和98司法解 释前面的条文规定是不构成犯罪的，为了制裁多次挪用公款的行为，98司法解释第四条分号前的规定，没有区分挪用公款的用途，也不管每次挪用的金额大小，均实行“一刀切”的累积计算犯罪数额来严厉制裁多次挪用公款的行为，为了平衡这种严厉制裁，体现刑法的谦抑性，所以分号后面对于案发前主动归还公款的认定，没有再强调时间条件，也没有再强调行为条件，只强调案发前行为人用后挪用的公款归还以前挪用的公款，即不计入犯罪数额，旨在鼓励犯罪行为人积极减少损害后果同时减轻刑事责任，这是司法解释背后法理的本意。     三、法院的裁判结果     笔者在法庭上和公诉人辨析法理的时候，合议庭的法官认真倾听了我的发言，庭审结束以后，主审法官走下审判席来到辩护席坦诚直言：  “你的辩护观点很有见地，可以考虑采纳。”并邀约我和公诉人在庭审以后择日再到法院核对数额和交换意见。公诉机关对98司法解释第四条分号后面的规定应理解为有时间限定条件和有行为限定条件，并没有进一步提出有说服力的法理依据。     遗憾的是最终的判决结果还是没有采纳我的辩护观点，但是处刑与我提出的量刑建议基本相当，判处龙某有期徒刑14年。不可否认，笔者作为辩护人对98司法解释第四条所做的法理分析，一定层面引起了审判机关的共鸣，也引起了公诉机关的重视。     法律适用所面对的现实是包罗万象的，和谐司法理念的构筑需要法律职业共同体的一起努力，推动法治的车轮和公平的脚步向前迈进，做到每一个有罪的人罚当其罪，做到每一案都能经得起历史的检验，并为未知提供指导。      （作者单位：湖南新世纪律师事务所吴波训律师文）