滥用职权行为与受贿行为并存时应如何定性处罚

滥用职权行为与受贿行为并存时应如何定性处罚                                        一杨绍林等滥用职权、受贿案 【案情介绍】     被告人：杨绍林，男，1951年2月19日出生，汉族，原锡山市体育运动委员会主任1999年4月16日因本案被逮捕。     被告人：蔡善海，男，1946年8月13日出生，汉族，原锡山市体育中心保卫科科长1999年4月16日因本案被逮捕。     被告人杨绍林在任锡山市体委副主任时，锡山市体委于1998年10月决定申请发行即开型体育彩票，并成立了锡山市体育彩票销售领导小组，锡山市体委主任骆文龙（另案处理）任副组长，由被告人杨绍林具体负责向上级体委申请体育彩票发行计划。在此期间，杨通过被告人蔡善海结识了恭安自行车厂厂长吴建中（另案处理），吴提出可帮助锡山市体委到省体委争取到体育彩票发行计划，并愿垫资，经杨、蔡与吴建中协商，体育彩票由锡山市体委和恭安自行车厂合作发行。杨向骆文龙作了汇报，骆同意。1998年12月至1999年1月间，杨和蔡等人多次到江苏省和无锡市体委体育彩票管理中心申请体育彩票发行计划，汇报发行工作及设奖方案。省、市体委及彩票管理中心领导多次强调有关文件规定，体育彩票只能由锡山市体委自己发行，不能与他人合作或承包给他人发行。但杨、蔡均以体育彩票是锡山市体委自己发行为名隐瞒了实情。杨虽将这些情况向骆文龙作了汇报，但骆、杨在明知发行体育彩票不能与他人合作或承包给他人的规定后，仍擅自决定并坚持和恭安自行车厂合作发行体育彩票。并于1998年12月下旬，被告人杨绍林、蔡善海代表锡山市体委，吴建中代表恭安自行车厂签订了关于搞好锡山市首届体育彩票大奖组发行工作的协议书，经骆同意，用协议书之形式规定了恭安自行车厂参与锡山市体育彩票的发行。1999年1月24日，锡山市体委480万元体育彩票发行并于当日结束。昊建中以发行费用超支为由，向杨、蔡提出要锡山市体委在彩票发行总量中让利3 010，杨经向骆汇报后，仍同意从中让利15%。并于同年1月27日结账后，锡山市体委即一次性支付给吴建中体育彩票发行费、奖品货款及让利款等计人民币25084万元。被告人杨绍林违反国家关于体育彩票发行的有关文件规定，擅自同意恭安自行车厂参与体育彩票的发行，及锡山市体委必须保证和不得动用15%的收益金中让利给吴建中人民币7157175元；多返给关建中发行费人民币96000元；奖品差价未用于返奖的差额258 540元都让给了昊建中；在实际发奖中未兑付的130535元未列入锡山市体委体育彩票收益金管理，也让给了吴建中。综上，使国家和人民利益造成55664675元的重大经济损失。该损失至今未追回。经查明，被告人杨绍林、蔡善海于1999年1月间，在锡山市体委480万元体育彩票发行过程中，违反有关规定，擅自同意恭安自行车厂参与体育彩票发行，使该厂获取非法利益。期间，杨、蔡经舍谋，由蔡向该厂厂长吴建中提出体育彩票发行结束后，由吴给杨、蔡以及骆文龙各人民币48000元的要求。同年1月26日，杨收受吴贿赂的人民币48000元及价值人民币3 050元的金星牌74厘米彩色电视机l台；蔡于同年1月20日和1月26日先后2次收受吴贿赂的人民币5 000元和48 000元，以及价值人民币3 300元的凤凰牌100C摩托车1辆，该车至今未办理国家规定的有关证照手续。江苏省无锡市南长区人民法院在查清案件事实的基础上认为：     被告人杨绍林身为国家机关工作人员，在体育彩票发行过程中，违反有关规定，超越履行职务的范围行使权利，同时还利用职务上的便利，收受他人的财物，使他人获取非法利益，致使国家和人民利益遭受重大损失至今未追回，其行为妨害了国家机关的正常管理和秩序，侵犯了国家机关的廉政建设制度，已构成滥用职权罪、受贿罪，应依法实行数罪并罚；被告人蔡善海身为国家工作人员，利用职务上的便利，先后2次收受他人财物，为他人谋取非法利益，其行为构成受贿罪。江苏省无锡市南长区人民检察院对被告人杨绍林、蔡善海的指控，基本事实清楚，基本证据确实，指控的罪名正确，本院予以采纳。案发后，被告人杨绍林能如实供述，且退出全部赃款赃物，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。对两被告人违法所得的财物，依法应予没收和追缴。依照《中华人民共和国刑法》第397条第1款、第385条第1款、第386条、第383条第1款第2项、第25条第1款、第69条第1款、第64条之规定，判决如下：     1．被告人杨绍林犯滥用职权罪，判处有期徒刑1年6个月；犯受贿罪，判处有期徒刑5年，并处没收财产人民币5 000元；决定执行有期徒刑6年，并处没收财产人民币5 000元。     2．被告人蔡善海犯受贿罪，判处有期徒刑5年6个月，并处没收财产人民币5 000元。     3．没收被告人杨绍林违法所得的人民币48 000元及金星牌74厘米彩色电视机1台；没收被告人蔡善海违法所得的人民币45 000元，追缴其违法所得人民币8000元。没收和追缴的款、物均上缴国库。 【法理分析】     正确处理本案涉及的主要问题在于：①滥用职权罪与受贿罪并存时应当如何处理罪数关系？②滥用职权罪中徇私舞弊的情节应当如何认定？     本案在审理过程中对杨绍林的行为应当如何定罪处罚有两种观点：一种观点认为本案被告人杨绍林滥用职权行为和受贿行为均系在彩票发行的过程中实施的且两行为之间存在牵连关系所以构成牵连犯，应当按照牵连犯的处断原则从一重罪处断；另一种观点则认为被告人杨绍林的滥用职权行为和受贿行为虽然具有一定的牵连关系，但不属于牵连犯，两罪具有相对的独立性，因此，对被告人杨绍林应当以滥用职权罪和受贿罪进行数罪并罚。其中在第二种数罪并罚的观点中又存在争议，即对被告人杨绍林进行数罪并罚的同时在滥用职权罪中是否还应当认定其受贿行为属于滥用职权罪中徇私舞弊的加重处罚情节。本案检察院在提起公诉时不仅认为杨绍林构成受贿罪而还认为杨绍林的滥用职权行为具有徇私舞弊的情节应当根据我国《刑法》第397条第2款之规定，对杨绍林的滥用职权罪予以从重处罚。而法院在审理过程中却没有认定杨绍林的徇私舞弊这一从重处罚情节。这是本案的又一争议焦点。以下笔者将对本案所涉及的两被告人的行为及应当如何定罪量刑予以分析。 一、杨绍林行为之定性与量刑     （一）滥用职权罪     滥用职权罪指国家机关工作人员违反法律、法规和规章的规定，不法行使职务上的权限，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。其不法行使职权的行为主要表现为不正确行使职权和超越职权两个方面。不正确行使职权是指行为人违反规定处理公务，或者利用手中的权力随心所欲，胡作非为，玩弄职权，违法地处理公务。超越职权则指行为人违反法律的规定，决定、处理其无权决定、处理的事项，也即行为人手中本来没有某项权力，却超越其职权范围，擅自行使某项权力。本案中，被告人杨绍林身为国家机关工作人员（公诉机关提供了任免工作人员登记表及国家公务员登记表，证明了被告人杨绍林是国家机关工作人员的主体身份），在省、市委及彩票管理中心领导多次强调有关文件规定，体育彩票只能由锡山市体委自己发行，不能与他人合作或承包给他人发行的情况下，依然违反规定，向上级隐瞒实情，擅自决定并坚持和恭安自行车厂合作发行体育彩票，并于1998年12月下旬与恭安自行车厂签订了相关的协议书，用协议书的形式规定了恭安自行车厂参与锡山市体育彩票的发行。被告人该行为属于典型的违反规定，不正确行使职权的行为。此外，根据法院所查清的事实，被告人杨绍林不仅违规与恭安自行车厂合作发行彩票，而且还在彩票发行后违反国家关于体育彩票发行的有关文件规定，擅自同意从锡山体委必须保证和不得动用的15%的收益金中让利给吴建中人民币71571. 75元，多返给吴建中发行费人民币96000元，奖品差价未用于返奖的差额258540元也都让给了吴建中，在实际发奖中未兑付的130535元未列入锡山市体委体育彩票收益金管理也让给了吴建中。上述一系列的违反规定行使职权的行为均符合滥用职权的行为特征并且导致了国家和人民利益共达55.6万余元的重大经济损失。由此可见被告人杨绍林的上述行为符合滥用职权罪的构成特征，应认定为滥用职权罪。     （二）受贿罪     受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪的特征表现为：①本罪的主体为特殊主体，即只有国家工作人员才能构成本罪。②本罪在主观方面表现为故意，即行为人认识到自己所索取或收受的贿赂与自身的公务行为存在对价关系而依然为之。③本罪所侵害的客体是国家工作人员公务行为的不可收买性，也称为国家工作人员公务行为的廉洁性。④受贿罪的客观方面表现为利用职务上的便利索取他人财物或者非法收受他人财物为他人谋利的行为。其中如果行为人利用职务上的便利非法收受他人财物的情况以行为人是否为他人谋取利益为构成要件，而在行为人利用职务上的便利索取他人财物 的情况中不以之为构成要件。这里的为他人谋取利益不以实际谋取到利益为必要，只要行为人有为他人谋取利益的承诺就可以，既使最终未为请托人谋取到利益也不影响本罪的既遂。本案中，被告人杨绍林在锡山市体委480万元体育彩票发行过程中，违反有关规定，擅自允许恭安自行车厂参与体育彩票的发行，使该厂获取非法利益，并且基于此，在彩票发行期间与同案被告人蔡善海合谋，由蔡善海向该厂厂长吴建中提出体育彩票发行结束后由吴给杨绍林、蔡善海及骆文龙各人民币48 000元的要求，于1999年1月26日收受吴建中贿赂的人民币48 000元及价值人民币3 050元的金星牌74厘米彩色电视机1台。在收受贿赂后的同年1月27日与恭安自行车厂结账的过程中，被告人杨绍林利用手中的职权违反相关规定替吴建中谋取不法利益，即将明知不能动用的15%的收益金让利71 571. 75元给吴建中，多返给吴建中发行费人民币96000元，奖品差价未用于返奖的差额258 540元都让给了吴建中，以及实际发奖中未兑付的130535元未列入锡山市体委体育彩票收益金管理，也让给了吴建中。被告人杨绍林作为国家工作人员故意向他人索要贿赂以及为利用职务上的便利为他人谋取非法利益的行为符合受贿罪的构成要件，应当以受贿罪论处。     （三）以一罪还是数罪处断     通过上述分析可知被告人杨绍林的行为构成滥用职权罪和受贿罪是没有疑问的，但是在对被告人是以一罪处断还是数罪并罚这个问题上存在争议。一种观点认为本案被告人杨绍林滥用职权行为和受贿行为均系在彩票发行的过程中实施的且两行为之间存在牵连关系所以构成牵连犯，应当按照牵连犯的处断原则从一重罪处断。另一种观点则认为被告人杨绍林的滥用职权行为和受贿行为虽然具有一定的牵连关系，但不属于牵连犯，两罪具有相对的独立性，因此对被告人杨绍林应当以滥用职权罪和受贿罪进行数罪并罚。笔者认为第二种观点具有合理性，即对被告人杨绍林应当数罪并罚，理由如下：     1．本案被告人杨绍林的滥用职权与受贿行为不构成牵连犯。所谓牵连犯指行为人出于一个犯罪目的而实施某种犯罪时，犯罪的手段（方法）行为或结果行为又触犯了其他罪名的情况，对牵连犯应当择一重罪处断。构成牵连犯必须具备如下条件：①行为人必须基于一个犯罪目的，这是构成牵连犯的主观要件，而且是认定各行为之间具有牵连关系的主要标准。①②行为人必须实施了两个以上的相对独立的犯罪行为。③必须是数行为之间有牵连关系，具体表现为手段行为与目的行为的牵连关系或原因行为与结果行为的牵连关系。④数个行为必须触犯不同的罪名，如果数个行为只触犯一个罪名则不能成立牵连犯。     本案中被告人杨绍林虽然实施了两个相对独立的行为并且触犯了不同的罪名，但是他们相对独立的行为在客观上未必具有牵连关系。①杨违反国家发放体育彩票不能与他人合作的规定，是杨滥用职权的主要标准，杨的这种行为与杨后来收受财物的行为并非具有目的或结果关系，因为杨的这种滥用职权行为有可能是基于本单位的实际困难，无力承办体育彩票活动的原因而采取合办的形式。②杨后来又存在“擅自同意从锡山体委必须保证和不得动用的15%的收益金中让利给吴建中人民币71 571. 75元”的滥用职权行为，并由蔡向该l广厂长吴建中提出体育彩票发行结束后，由吴给杨、蔡以及骆文龙各人民币48000元的要求。在该一环节中，滥用职权与索要财物行为具有一定的牵连关系，但是很显然，前一滥用职权行为仍然是独立的，与后收受的财物很 难说存在牵连关系。因此，要注意区分杨先后的两次滥用职权行为。     此外，被告人的行为也不符合牵连犯的主观条件。牵连犯是目的性的犯罪现象，几个犯罪牵连在一起，是由于行为人在主观上具有一个总的犯罪目的，即数个犯罪都因为此目的而实施，各个行为共同地具有犯一罪的主观意思，客观上才可能发生直接的不可分离的牵连关系。②而本案中被告人杨绍林的滥用职权行为和受贿行为在主观上并非基于同一个犯罪目的，而是出于两个独立的不同的犯罪目的，即既有滥用职权的故意又有受贿的故意并且两种主观故意均具有独立性，不符合牵连犯的主观条件，因此不能认定为牵连犯。   2．对被告人杨绍林数罪并罚有立法依据。在现行《刑法》第九章中规定的渎职罪中共有23个条文，只有第399条第3款规定：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”也就是说，在徇私枉法罪中被告人如果还构成受贿罪的话应当从一重罪处断。在渎职犯罪中经常会伴随出现受贿等徇私情节，但是唯独只在徇私枉法罪中适用这一规定。这一立法说明该条款是一个例外规定，相应地在其他罪名中，如有受贿行为并构成其他犯罪的话就应当数罪并罚。因此，本案中对被告人杨绍林的行为应当以滥用职权罪和受贿罪对其数罪并罚而不是从一重罪处断。     （四）应否认定徇私舞弊情节     本案公诉机关认为被告人在彩票发行过程中不仅滥用职权，擅自决定与恭安自行车厂合作发行体育彩票，而且在彩票发行结束后还和本案共同被告人蔡善海商量向恭安自行车厂厂长吴建中索要贿赂并于1999年1月26日收受吴建中人民币48 000元及价值人民币3050元的金星牌74厘米彩色电视机一台。被告人杨绍林这一行为不仅构成受贿罪还应当认定为滥用职权罪中的徇私舞弊情节，根据我国《刑法》第397条第 2款之规定应当从重处罚。然而，法院只认定了被告人杨绍林收受贿赂的行为构成受贿罪并没有认定该徇私舞弊的情节。笔者认为，本案中法院未认定徇私舞弊这一从重处罚情节是合理正确的。理由在于，法院已经对被告人杨绍林收受贿赂认定为受贿罪即该行为在刑法上已经予以评价了，如果在滥用职权罪中还将这一行为认定为徇私舞弊的从重处罚情节的话，则使得一个行为在刑法上被重复评价，这显然是不公正的。因此，在审理本案的过程中，法院没有采纳控诉机关的意见认定被告人具有徇私舞弊的情节是合理的。 二、蔡善海行为之定性与量刑     本案被告人蔡善海作为国家工作人员（本案在审理过程中公诉机关提供了被告人蔡善海任职通知及“以工代干”人员转干审批表，证明了蔡善海国家工作人员的主体身份。）在体育彩票的发行过程中与本案另一被告人杨绍林合谋，由其向恭安自行车厂厂长吴建中提出在体育彩票发行后由吴建中给杨绍林、蔡善海及骆文龙各人民币48 000元的要求，并于1999年1月20日和1月26日先后两次收受吴建中贿赂的人民币5000元和48 000元，以及价值人民币3 300元的凤凰牌摩托车一辆。该行为符合受贿罪的构成要件（前述分析中已论述的受贿罪的概念及构成特征，此处不再赘述），被告人蔡善海的行为构成受贿罪无疑。此处的争议在于那辆价值人民币3 300元的凤凰牌摩托车应否认定为被告人受贿。在审理过程中被告人蔡善海针对公诉机关的指控辩称其收受的摩托车是作为公车使用的，不应认定为受贿。虽然这一事实的认定并不影响被告人蔡善海构成受贿罪，但这一分歧在庭审中争议得比较激烈。经法院审理查明，蔡善海所收受的那辆摩托车由于没有进行登记，权属问题难以认定，因此不能排除被告人蔡善海当初收受该车时是出于当公车使用的动机。根据疑罪从无和有利被告原则，不应将那辆价值人民币3 300元的凤凰牌摩托车认定为被告人收受的贿赂。本案法院以证据不足为由对公诉机关关于蔡善海受贿这辆摩托车的指控没有予以认定是合理的。 【结  论】     1．滥用职权罪与受贿罪并存时应当数罪并罚。     2．当收受贿赂的行为已经被认定构成受贿罪则不应再将这一行为认定为徇私舞弊的从重处罚情节，以免造成重复评价的后果。     （刘晓虎龙敏）