关于贾志坚一审被判职务侵占罪和（诉讼）诈骗罪辩护词

关于贾志坚一审被判职务侵占罪和（诉讼）诈骗罪 在侦查、审查起诉和判决定罪上存在严重问题 的再次紧急法律意见书 最高人民检察院 ： 湖南银剑律师事务所、浙江凯旺律师事务所依法先后接受贾志坚本人以及湖南籍人、现旅居加拿大的其女儿贾幸的委托（亦征得本人同意），指派熊春喜律师（原为一审辩护人）、刘文兵律师共同担任贾志坚的二审辩护人。两律师除了依照《刑诉法》在二审阶段为贾志坚履行辩护职责外，还继续依法代理申诉、控告。两律师经过前后多次审阅西湖检察院提供的西湖公安经侦队的22本侦查卷，以及一审庭审后装卷的审查起诉卷和一审审理卷的7本材料合计29本案卷材料，在一审辩护律师先后出具的《紧急法律意见书》、《一审辩护词》、《上诉状》和《为贾志坚联名再提取保候审的紧急申请书》等法律文书中已有表述的基础上，更深更多地发现杭州市西湖区公、检、法三家在侦查、审查起诉和判决贾志坚构成职务侵占罪和利用诉讼手段实施的诈骗罪的办案过程中，以及对案件定性上存在诸多严重问题。经与各自本所律师研究后，为了避免二审走过场、口头承诺的开庭审理突变书面审理等重蹈一审错误的发生，特在二审立案近一个月还未通知开庭的今日，向贵院紧急出具本法律意见书，敬请予以重视并尽快纠正本案的错误。   详述案情和理由如下： 第一、关于超期羁押，办案机关拒不批准贾志坚的取保候审要求。 贾志坚于2011年3月8日被西湖公安从湖南长沙市的家中带至西湖关押至西湖看守所，至今已近二年，严重超期羁押。据其自己介绍，在西湖公安侦查结束后，多次口头和书面要求取保候审；一审辩护律师自西湖检察院审查起诉阶段介入之日起，即代理提交了贾志坚的书面取保候审要求；一审期间贾志坚自行向法庭提起了口头和书面的取保候审要求；宣判当日律师提交的对于当庭收押的紧急意见书；二审立案之初，刘律师提起了书面的取保候审要求；最后两律师联名提交了书面取保候审要求。多次的书面要求中阐释了充足的理由，其中西湖检察院给予了不予批准的书面答复，西湖法院于2012年10月13日作出变更强制措施为监视居住的书面决定（被西湖公安执行成指定居所在西湖一家宾馆的监视居住），除了这两次以外，贾志坚和律师所提的其他书面要求均被不予批准且无书面答复，且口头答复除了罗列法律条文，均无引用条文的说理，导致两律师至今不能明白办案机关为何不批准贾志坚的取保候审要求，只能揣测这是办案机关极为害怕贾志坚获得自由，即可将他们人为罗织的犯罪证据全部攻破而拒不批准，连监视居住都歪曲为流窜犯对待。可见，西湖公、检、法对此案办理的多么心虚，该情绪还延至到了杭州市中院。 第二、关于一审第二次开庭宣布闭庭后所装进案卷的案件材料进一步清楚而深刻暴露此案系人为干预司法、以权代法的严重问题。 两律师于2013年1月9日在杭州市中院阅卷时看到西湖法院所装卷的案卷，竟然有多份2012年10月19日第二次开庭并当庭宣布闭庭后的证据材料！完全没有经被告和辩方质证，却被西湖法院收录装卷且作为一审判案依据！例举如下： 1、2012年10月29日西湖检察院对杭前的工作人员胡艳萍、杭前的总经理王修东做问话记录。在问话记录上的诉讼程序写着：审查起诉。令两律师大跌眼镜！同时，胡艳萍清楚回答是她亲自在一份《区域代理协议书》上加盖了公司的合同专用章！ 2、有一份既有杭前的公司名称的打印字，又有谢永强的手写签名，却没有日期的《关于贾志坚侵占我公司货款并利用虚假证据以诉讼方式对我公司实施诈骗的事实真相》，长篇大论中反复强调公司从没有与贾志坚加盖过合同专用章！ 3、杭前总经理王修东于10月29日接受问话当天，还提供了一份2007年杭前为甲方、贾志坚为乙方的《区域代理销售协议书》。王修东称这是杭前所同意的协议书版本，该版本上第三条清楚显示给贾志坚的是区域代理价！有力戳穿了杭前从2010年报案起就一再否认给贾志坚区域代理价的说辞。 4、还有一份以杭前公司名义出具的《关于拟签订协议和贾志坚伪造协议的差异和分析》，主观臆断贾志坚所持有的《区域代理销售协议书》是伪造的。却正好给杭前在本案之初一再否认该协议书的存在一记响亮的耳光！ 5、闭庭后的证据材料中竟然还有王修东个人名义于10月21日写给一审主审法官潘庭长的信！信中说道杭前100多人要在十八大前上访，足够挡住省市政府的半边门幅，递交恶状，每份上访材料比被告还节约1元钱的邮费云云。而十八大前后，贾志坚在看守所忙着给习总书记写信《以法管党才能真正走上复兴路——一名被冤押21个多月的共产党员的思想汇报》，其家人均一个个安心在各自家中呆着，关注着十八大所总结的国家辉煌成就，与新的领导人一起展望着依法治国的希望。果不其然，习总书记提出了老虎和苍蝇要一起打，评论称“权利关进笼子里”是掷地有声的政治承诺！ 6、针对辩方在一审庭上将韦宁审计报告批驳得体无完肤，加之公诉人自己也否认了起诉书和审计报告结论，西湖法院竟然在闭庭后要求韦宁审计师事务所出具一份审计说明。这是本案出现的第五份证据之上的说明了！最早的说明是西湖公安对一审律师在《紧急法律意见书》中指出的对谢永强的2010年7月8日的问话，竟然出现四次发生在7月8日之后的事情。西湖公安于2012年6月4日出具《情况说明》解释那次问话实际是2010年12月3日发生的，由于疏忽没有修改上一次问话的时间，而谢永强看到笔录写着7月8日，所以参照写下这个时间。完全无视7月和12月气候对比明显，不可能搞错的常识！ 7、西湖公安于2012年11月1日出具给浙江法会司法鉴定所的委托函，竟然要求该鉴定机关对杭前06年08年工商年检合同章和该时期加盖在其他地方的购销合同专用章是否同一的鉴定！要求在11月7 日出结果！还附有西湖公安此阶段调取的华东医药公司与杭前的购销合同。此种办案手段真是滑天下之大稽！首先，对于《区域代理销售协议书》和《购销合同》等本案涉及的合同专用章的鉴定已经多份，已经浪费了很多纳税人的钱。其次，辩方指出将杭前年检合同章与待证的《区域代理销售协议书》合同章比对是错误的，应该用同时期杭前加盖在别的单位的合同章与待证的《区域代理销售协议书》合同章进行比对。而不是将杭前年检合同章与同时期杭前加盖在别的单位的合同章比对，这种比对无论结论如何均与本案无关。也即鉴定结论与指控事实无关联性。更是继续在浪费纳税人的钱（但从王修东的信以及杭前闭庭后提供的诸多材料看，是在浪费杭前的钱）。再次，此阶段已经闭庭，侦查单位继续委托鉴定和收集鉴定材料已经违反刑诉法的规定。最后，所有证据材料和鉴定结论均没有告知辩方，均属于无效证据。 限于篇幅，不一一罗列。详见后续的二审辩护词。两律师看到上述闭庭后西湖法院所装卷的材料，恍然大悟到为何一审判决书上既称贾志坚系杭前员工符合侵占罪的身份，又称即使代理关系存在，不是劳动关系，也因代理行为可以构成职务侵占罪的混乱逻辑等等可笑之处了。 第三、关于职务侵占罪子虚乌有。 从双方历年签订的委托书及区域代理销售协议书内容看，均能明确双方是全权授权的代理关系而非劳动关系。劳动关系的成立需由双方的认可才能明确，而非杭前单方行为所能决定。一审依据韦宁审计报告认定贾志坚职务侵占数额是莫须有的，所有审计报告所依据的材料并未征询贾志坚本人意见，计算依据和方式也是杭前单方要求的，而非双方实质上的结算依据。一审第二次开庭时，公诉人出示的杭前提供的刘华芬的手工记录本上，对上诉人的货款很多即是按照区域代理价登记的，证明上诉人是享有区域代理价的。区域代理价才是双方真正的计价依据，依照区域代理价作出审计才能真正得出双方是否结清货款的结论，自然能明确贾志坚根本不欠杭前货款的结论，所以，全案至始至终没有依照区域代理价审计的结论。而通过对闭庭后一审所收录的材料显示，区域代理价是确实存在的。 第四、关于（诉讼）诈骗罪应该不能成立。 在2002年时，最高人民检察院法律政策研究室就甘肃籍女子乔红霞与青岛澳柯玛案，作出了《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》（2002年10月24日）为，“山东省人民检察院研究室：你院《关于通过伪造证据骗取法院民事裁决占有他人财物的行为能否构成诈骗罪的请示》(鲁检发研字[2001]第11号)收悉经研究答复如下：以非法占有为目的，通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动，可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理，不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时，实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为，构成犯罪的，应当依照刑法第二百八十条第二款的规定，以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任；如果行为人有指使他人作伪证行为，构成犯罪的，应当依照刑法第三百零七条第一款的规定，以妨害作证罪追究刑事责任。” ２００２年９月１日甘肃女商人乔红霞被刑拘，后被取保候审，到２００７年６月１３日，被无罪释放。贾志坚案和乔红霞案高度相似，均是在一省民事诉讼中获得司法支持后，被另一省公安机关依人际关系介入、以刑事压民事，非法干预经济纠纷而形成。通过浙江省杭州市西湖区法院两次三天的一审庭审，全案材料并无任何证据证明贾志坚有伪造印章行为，在湖南长沙两级法院审理时的庭审调查和双方的辩论中均能明确涉案证据的来源合法。根据我国罪刑法定、疑罪从无的立法精神，应依法确定其不构成利用诉讼手段实施的诈骗罪。  第五、关于两律师担任二审，一再要求二审公开开庭的申请。 由于西湖检察院和法院均不采纳一审辩护律师所提出的对《区域代理销售协议书》上的合同专用章与杭前同时期加盖在其他的文件上的合同专用章进行比对鉴定的要求，也是为了防止二审走形式，不公开审理即维持原判，在一审判决后，湖南银剑律师事务所委托湖南鉴真司法鉴定所对《区域代理销售协议书》上的杭前合同专用章与同时期杭前产品发到湖南的发货单上所加盖的杭前合同专用章作鉴定，作出了系同一枚印章的鉴定结论。充分说明了《区域代理销售协议书》上的杭前合同专用章是真实的。同时，一审闭庭后所装卷的材料也充分证明了该协议上的合同章系杭前的无疑。 综合以上，杭州西湖公、检、法在贾志坚案件上有严重的人为办案因素，难保杭州市中院不受到上下级关系的牵制，从而不能独立公正地审理本案，两律师特连夜紧急具书，希望最高检能关注本案，从十八大所要求的依法治国的高度，首先审核贾志坚是否符合取保候审的条件，尽快书面认真答复取保候审的要求；然后将本案移送湖南省依法公正审理，彻底弄清楚本案的原本，维护中华人民共和国法治的尊严！ 此致 崇高的法治致礼！     湖南银剑律师事务所　　　　       浙江凯旺律师事务所   律师：熊春喜              律师：刘文兵 二0一三年一月三十一日     附件一：1、杭州公安局西湖公安分局侦查卷（现存于西湖检察院，拍摄资料存本所）以及两律师在二审阅卷所看到的一审闭庭后的所收集的未经质证的证据材料；2、贾志坚《请求尽快纠正杭州西湖公安分局违法插手经济纠纷错误关押我的紧急申诉书》；以及《以法管党才能真正走上复兴路——一名被冤押21个多月的共产党员的思想汇报》；3、《紧急法律意见书》、《一审辩护词》、《上诉状》和《为贾志坚联名再提取保候审的紧急申请书》等。