公务开支应当从受贿额中扣除

公务开支应当从受贿额中扣除 吴杨文   犯罪嫌疑人将受贿得到的赃款用于公务开支，公务开支能否从受贿额中扣除？对此，刑法理论界争议很大，司法实践也存在截然相反的判例，分歧的焦点在于受贿是否必须具备占为已有的要件。笔者认为：受贿必须具备占为已有的要件，因此公务开支应当从受贿额中扣除。     一、刑法第385条要求受贿必须具备占为己有的要件。     《刑法》第385条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”在此，刑法没有明示受贿是否必须具备占为已有的要件。但是，《刑法》第385条第二款却规定：  “国家工作人员在经济往来中违反国家规定收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”在此，刑法明确要求受贿必须以占为已有为要件。《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条规定：  “医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。”假设：具备国家工作人员身份的某医院院长在药品采购时收受回扣并用于医院公务开支。如果适用刑法第385条第一款，假设受贿不必具备占为已有的要件，医院院长构成受贿罪；如果适用刑法第385条第二款，医院院长没有占为己有不构成受贿罪。因此，不要求受贿必须具备占为已有的要件，法律适用将出现显而易见的矛盾。     二、刑法第387条单位受贿罪从单位犯罪的角度要求第385条受贿罪必须具备占为已有的要件。     《刑法》第387条规定：“国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。前款所列单位，在经济往来中，在帐外暗中收受各种名义的回扣、手续费的，以受贿论，依照前款的规定处罚。”     还是按照前面假设的案例，某医院院长究竟是犯受贿罪还是单位受贿罪呢？如果不坚持受贿必须具备占为已有的要件，实际上就取消了单位受贿罪，与刑法典的立法本意背道而驰。     三、2007年司法解释要求受贿必须具备占为已有的要件。     2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）。     首先，《意见》从特定关系人的角度强调受贿必须具备占为己有的要件。     《意见》第7条规定：“关于由特定关系人收受贿赂问题：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”《意见》第11条规定：“关于“特定关系人”的范围：本意见所称“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。”     《意见》为什么明确界定特定关系人？因为最高司法机关认为特定关系人收受财物认定为受贿可能突破占为已有的法律内涵。《意见》为什么将特定关系人界定为共同利益关系的人？为什么指出特定关系人以外的其他人构成共同受贿必须双方共同占有？因为受贿归根结底是国家工作人员占有，也就是受贿必须具备占为已有的要件。     最高人民法院、最高人民检察院有关负责人就《意见》答记者时说：“实践中，一些国家工作人员，尤其是一些职务较高的国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，往往不是其本人亲自收受请托人财物，而是授意请托人与特定关系人以买卖房屋、汽车等物品的方式进行交易，有关财物也由特定关系人收取。这类行为，虽然表面上国家工作人员本人没有获得财物，但实质上行贿人的指向是很明确的，最后送给特定关系人完全是根据国家工作人员的意思，是国家工作人员对于财物的处置行为所致，同样可以认定国家工作人员获得了财物，故应以受贿论处。”这里的“国家工作人员获得了财物”直接表明了受贿必须具备占为已有的要件。   其次，《意见》从受贿罪成立的角度强调受贿必须具备占为己有的要件。     《意见》第9条规定：  “国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”收受财物后为什么还不成立受贿罪呢？只有一个原因：国家工作人员主观上没有占为已有的目的！占为已有是受贿的必备要件。     综上所述，公务开支不应当从受贿数额中扣除的观点违背立法本意，违反最高司法机关执行法律的司法解释，公务开支应当从受贿数额中扣除。          （作者单位：湖南劲鸣律师事务所）