嫖宿幼女罪司法适用的途径解析

一、肇始和缘起　　近来，幼女、性、官员、有钱人这些灵敏的字眼在当下我国时代语境的某一点上交汇在了一同，由此而生的社会效应将我国刑法中一个不起眼的罪名———嫖宿幼女罪推置了社会舆论的风口浪尖。从开端的贵州习水，到陕西略阳、湖南永州，再到如今的浙江永康，当社会公众憨厚仁慈的品德情感一次次的被种种丑行所玷污的时分，人们不由要问“法”在哪里，何不施以“刑”?2009年习水案，嫖宿幼女罪而非强奸罪的判定成果引发一片哗然。至此之后，废弃嫖宿幼女罪的声响渐起，并跟着上述个案的发作而不断高涨。这其间不乏质疑和尖锐的批判：嫖宿幼女罪是“单个官员和新富侵略幼女权益的挡箭牌和遮羞布”[1];其存在导致“侵略幼女人权力的案子大大添加”[2];嫖宿幼女罪是“恶法”,当废。[3]一时间，既有来自学界的撰文呼吁，又有司法实务部分的实践裁判困难，在强壮的社会舆论压力下，处于“内忧外患”中的嫖宿幼女罪好像真的走到了它宿命的止境。近来，全国人大法工委已开端对司法实践中嫖宿幼女罪的相关问题打开调研，下一步等候它的是“立法的改变”仍是“司法解说的明细”咱们不得而知。可是，问题的症结安在？究竟是15年前的立法者“不解今天之风情”,仍是“今人不识古时月”?对此，咱们需求多做几番思量。无论怎么，作为一位专业的法学研讨者，笔者从入门伊始就承受有关法令崇奉的教训，并且笔者坚信凝集了无数先哲汗水的97刑法并非千疮百孔，一触即溃。在面临司法窘境时动辄诉诸立法的做法并不行取，法令是严峻的，法令相同是安稳的。法令人不只不应讪笑自己国家的法令，更有职责使得自己崇奉的法令变得愈加完善，而不为其别人所讪笑。所以，本文中笔者将企图以解说论的视角整理嫖宿幼女罪与强奸罪的联系，并由此探求嫖宿幼女罪的司法适用途径。希冀这样的尽力能够抢救“危在旦夕”的嫖宿幼女罪，并使现行刑法取得应有的了解和尊重。　　二、“嫖宿幼女罪”的宿世此生　　我国古代将触及男女人行为的违法称之为“犯奸”,该罪之下有三种行为办法，即强奸、和奸和刁奸。根据张斐注释的《晋律》，“不好谓之强”,可见古时的“强奸”便是今人所了解“违反妇女毅力的性行为”;相关于“强奸”,和奸是指通奸，即已婚女人自愿与爱人以外的异性发作性行为的行为。古时将通奸作为违法处理，而根据现行刑法规矩，通奸一般并不为罪；所谓刁奸，根据蔡枢衡先生的解说即为卖淫嫖娼行为，古时刁奸相同是属“犯奸”之罪，而今天的卖淫嫖娼行为一般做行政违法处理。[4]由此可见，跟着社会的开展，人们关于性的情绪，已由从开端的“肯定忌讳”,逐渐开化和豁然。特别是在改革开放之后，我国传统的性品德品德观更是受到了西方性解放思维的冲击。立法是对社会现状的回应，根据民众关于性问题知道的上述改变，我国现行法令中，仅将“违反妇女毅力”的强奸行为作违法处理，而通奸和卖淫嫖娼行为虽仍然为社会品德所否定，但其已不再是刑法的规制目标。嫖宿，即嫖娼，（1）是一种钱色买卖的行为，一般的嫖娼行为归于行政违法行为，而非违法行为，仅是针对幼女的嫖宿行为，才是刑法的规制目标。我国1979年刑法中并无“嫖宿幼女”的相关条文，1986年的《治安办理处分法令》中初次清晰了“嫖宿幼女”行为的刑事违法性。该法令第30条规矩，嫖宿不满十四周岁的幼女的，按照刑法（1979年刑法）第一百三十九条的规矩，以强奸罪论处。全国人大常委会在此之后经过的《关于卖淫嫖娼的决定》中再次清晰了这样的断定办法。由此可见，在1997刑法公布之前，我国刑法中并无“嫖宿幼女罪”这一罪名。并且，根据有关材料的记载，直到1997年3月1日，八届全国人大五次会议秘书处印发的刑法修订草案中，嫖宿幼女仍然是按强奸科罪。可是，12天之后，大会主席团经过的刑法草案中就将嫖宿幼女的行为从强奸罪中剥离，独自科罪。[5]对此改变，较为官方的解说是“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，增设罪名是为了严峻冲击嫖宿幼女的行为。”[6]而学界对此立法动议自97刑法公布以来一向存在争议：支持者以为，“嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思维具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫的泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终身。为了严峻冲击嫖宿幼女的行为，本款才将嫖宿不满14岁的幼女的行为规矩为违法。”[7]而否定论者则指出，刑法三百六十条第二款嫖宿幼女罪的规矩与二百三十六条强奸罪第二款“奸污不满十四周岁的幼女，以强奸罪论，从重处分”的规矩彻底重合，其归于重复立法，应当废弃。　　跟着司法实践中嫖宿幼女案子的不断发作，尤其是当涉案人员包括国家公职人员时，民众要求严惩行为人的呼声一浪高过一浪。而嫖宿幼女罪15年有期徒刑的法定最高刑已显着无法平息民众愤恨的情绪。对此，理论界呈现了以下两种处理计划：其一，安身解说论，使用刑法竞合的原理，将该类行为解说为强奸罪的加剧景象，然后适用包括“无期徒刑、死刑”在内的愈加严峻的惩罚；其二，安身立法论，废弃嫖宿幼女罪，将嫖宿幼女的行为直接断定为强奸罪，并根据不同的情节适用不同的法定刑。对此，笔者以为，正如有学者慨叹的那样，“尽管大多数学者都认可约束乃至废弃死刑的态度，可是一遇到详细的问题，人们的重刑迷信和死刑迷信便按捺不住地表现出来。”[8]尽管“报复”被以为是惩罚的意图之一，可是惩罚所涵摄的“报复”应当是一种理性的惩罚措施，而非被害人或社会情感的恣意开释。所以，笔者以为，对“嫖宿幼女罪”的解说不宜遵从这样的进路。可是，在对该罪做出进一步合了解说之前，有必要首要对“废弃论”予以辩驳，以消除该罪业已“病入膏肓”的疑虑。　　三、对废弃论观念的检视和辩驳　　学者建议废弃嫖宿幼女罪首要是根据如下几点理由：第一，嫖宿幼女独立成罪，表现了对卖淫幼女的一种小看，不利于维护幼女的身心权益。[9]“嫖宿幼女罪”的罪名更是对受害幼女的“污名化”和二次冲击。[10]第二，违法归类过错。我国刑法分则以违法行为首要损害的法益为根底对各种违法行为予以分类，并设置不同的章节。有学者指出，嫖宿幼女行为损害的首要法益乃是幼女的身心健康，但现行刑法却将其归在波折社会办理次序一章，混杂了该罪所维护两种法益间的主次联系，显着不当。[11]第三，法定刑过轻，有轻纵违法之虞。持该论者指出，“从刑法条文的规矩看，奸污幼女罪对比强奸罪从重处·73第·1期刘洋：嫖宿幼女罪司法适用的途径探析罚，其法定最高刑可达到死刑；而嫖宿幼女罪的法定最高刑仅为15年有期徒刑。这表明，虽同为受到特别维护的幼女，但刑法对‘卖淫幼女’的维护低于对一般幼女的维护，这是不平等的。”[12]第四，嫖宿幼女罪客观行为办法与奸污幼女型强奸罪并无实质的不同，不同罪名间行为办法的重合构成了司法断定的紊乱。　　关于上述四点废弃嫖宿幼女罪的理由，笔者以为均不能建立。　　首要，有必要清晰咱们证明问题的条件和根底，即幼女是否能够成为卖淫者。笔者以为，尽管从价值判别的视点，咱们并不甘愿将天真无邪的幼女与栖息于社会昏暗旮旯的卖淫女相联系，可是社会实践是无情的，是无法为咱们所点缀和掩盖的。根据我国青年报的相关报道，“幼女卖淫在某些当地已成产业化、规模化。在调查进程中，根据记者的暗访，嫖宿”学生妹“在这些当地已经成为时尚，有时乃至被当作招待外地客人的办法，由于她们”新鲜、干净，比较纯。“[13]所以，当幼女卖淫”可不能够“的价值判别变成了”存不存在“的现实判别时，答案好像更具价值且清楚明了。笔者以为，这样的变换以及判别成果并不是将卖淫幼女与一般幼女有意加以区别，乃至”污名化“,咱们所做的是正视存在的问题，由于只有这样才干更好地对嫖宿幼女行为加以惩办和矫治。面临废弃论对该罪罪名的质疑和批判，笔者不由要问，较之将嫖宿幼女的行为转化拟制为强奸罪的处理办法，直面问题所在，独自科罪的做法又何错之有。　　其次，我国刑法以违法行为首要损害的法益为根底对违法行为加以分类，但当一个违法构成存在多个维护法益时，就存在一个断定”优势法益“的问题，即哪一法益比较重要，应予以优先维护。笔者以为，这是一个立法挑选的问题，即立法者以为哪一法益更重要就根据此法益对违法行为进行分类。学者关于不同法益质与量的比较多是白费的，由于二者调查问题的视角不同，所持的规范亦不同。不同的视角，不同的规范使得幼女身心健康和社会办理次序两法益孰重孰轻变得不再断定，立法者以国家社会为本位做出的价值判别当然无可厚非。并且，笔者以为，嫖宿幼女罪维护法益以及违法分类并非不清晰甚或过错，正如通说所以为的那样，该罪”侵略了两层客体，其间首要客体为杰出的社会品德风尚，非有必要客体为幼女的身心健康权力。“[14]再次，关于嫖宿幼女罪的法定刑是否与该类违法行为的社会损害程度相适应的问题，笔者以为，其相同归于立法层面的问题，由于”罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由司法者个人判别。“[15]因而，即便是司法者也仅具有宣布过后谈论的权力，而不能在裁判之中对其弃之不必，另谋”高“就。何况，即便从学理比较的视点，嫖宿幼女罪的法定刑装备也并无不当。仅以废弃论者一向用来诟病嫖宿幼女罪法定刑过轻的比较目标———强奸罪来说，根据刑法规矩，犯强奸罪的，处三年到十年有期徒刑；奸污幼女的从重处分；有特别加剧情节的能够处十年以上有期徒刑、无期徒刑或许死刑。这些特别情节包括：（1）强奸妇女情节恶劣的；（2）强奸妇女、奸污幼女多人的；（3）在公共场所当众强奸幼女的；（4）二人以上轮奸的；（5）致使被害人重伤、逝世或许构成其他严重后果的。由此可见，即便在该条第二款规矩对”奸污幼女从重处分“的状况下，根据相关量刑规矩，一般奸污幼女行为也仍然是在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑起伏内酌情从重选处。一向为废弃论者所垂涎的”十年以上有期徒刑、无期徒刑和死刑“的法定刑规矩仅适用于存在特别加剧情节的案子中，并且，根据司法实践的一般做法，”无期徒刑、死刑“一般仅适用于违法行为突破根本犯法益维护规模侵略了更为重大法益的场合。关于一般强奸违法来说，嫖宿幼女罪五年以上有期徒刑的法定刑规矩较之更重。何况并不是每一同嫖宿幼女的案子都存在特别的加剧景象，假使真如废弃论者所言，废弃嫖宿幼女罪，对嫖宿幼女的行为按照强奸罪科罪处分，岂不又与该论者”严峻冲击和加剧处分嫖宿幼女行为“的初衷相违反。关于那些特别加剧景象，笔者以为，根据”嫖宿“的行为性质，嫖宿幼女多人，两人以上一起嫖宿或许嫖宿情节恶劣的处以十五年有期徒刑也相同可谓”罪责刑相适应“.由于，与一般不作为违法处理的一般嫖娼行为比较，其不行不谓是肯定的”严惩“.　　终究，嫖宿幼女罪的客观行为与强奸罪的客观行为的确存在必定的相似性，可是，正如盗窃罪与贪污罪客观行为办法也可能存在相似景象相同，这并不能成为废弃嫖宿幼女罪的理由。关于二者的联系问题，理论界的研讨现已构成以下两种解说思路：其一是法条竞合说。持该说者一方面以为嫖宿幼女罪与强奸罪归于特别法条和一般法条的联系，另一方面相同以为在法条竞合的状况，应该根据详细状况，挑选适用特别法条优于一般法条、重法条优于轻法条的法条竞合处断准则。详细地说，关于一般的嫖宿幼女行为，其与强奸罪竞合时，适用特别法条优于一般法条的准则，以嫖宿幼女罪科罪处分；而关于存在加剧景象的嫖宿幼女行为，则适用重法条优于轻法条的准则，断定强奸罪，并根据刑法二百三十六条第三款强奸罪的加剧景象来处分。[15]其二是互斥说，该观念以为，两罪的客观行为办法存在质的不同，奸污幼女型强奸罪仍然归于缺少”有用性附和“的强奸行为；而嫖宿幼女罪是以卖淫幼女”有用性附和“为根底的钱色买卖行为。”有用性附和“一方面限缩了该罪受害幼女的规模，另一方面也成为了该罪与强奸罪相界分的标尺。[16]笔者附和互斥说的观念，并且笔者以为，对二者行为办法及行为性质的把握是廓清强奸罪和嫖宿幼女罪联系的要害。强奸罪以”强“,即违反妇女人自主毅力的暴力、钳制等行为为其客观首要行为办法，经过这些行为办法所终究达到的”性行为“缺少受害妇女的”有用性附和“.强奸罪所侵略的首要法益为个人法益；而嫖宿幼女罪是建立在卖淫幼女”有用性附和“根底上的钱色买卖行为。该行为不只侵略了幼女身心健康的个人法益，并且还具有激烈的反社会性，即对社会品德品德次序的悖逆和蹂躏。在此，有论者以为，法令既然在强奸罪中拟制不满14周岁的幼女不具有性附和的才干，那么嫖宿幼女罪中的受害幼女相同应当以为不具有性附和才干，即”‘幼女’的附和在刑法上均视为不附和，幼女的附和之所以无效，是由于幼女不具有性附和才干。“[17]对此，尽管司法解说规矩，与不满14周岁的幼女发作性行为，即便幼女”自愿“,也相同断定强奸罪建立，但这种规矩办法乃为法令拟制，即在强奸罪的场合，法令拟制14周岁以下的幼女一致不具有性附和才干。可是，”附和才干不是一种固定在某一详细年纪上的‘硬条件’，而是有必要结合详细语境才干得出的单个化判别。“[18]在嫖宿幼女罪的场合，行为目标不再是一般幼女，而变为卖淫幼女，由于行为目标日子环境和日子阅历的差异性，后者关于性行为的知道较之前者必然会愈加透彻，法令如果在这种景象下仍然拟制其”不具有性附和才干“,显着与客观实践不符，与该类行为”钱色买卖“的行为实质不符。所以，卖淫幼女具有相应的”性附和才干“,嫖宿幼女行为也是建立在该”性附和“根底上的”钱色买卖“行为。其行为实质与缺少有用”性附和“的强奸罪彻底不同，并且，前者的行为具有激烈的反社会性，损害了重要的社会法益，而后者的行为仅具有个别性，仅侵略个人法益。简言之，奸污幼女型强奸行为与嫖宿幼女行为是两类不同性质的行为，刑法对嫖宿幼女行为独自科罪，是出于对针对幼女的卖淫嫖娼行为的否定，是对失足堕入卖淫泥潭的幼女的特别维护。　　四、嫖宿幼女罪司法适用的应然思路　　有了上述关于嫖宿幼女行为性质的知道，笔者以为，在司法实践中，为了更好地将其与奸污幼女型强奸罪区别，以下几点知道需求予以廓清：　　首要，嫖宿幼女罪的断定以卖淫嫖娼行为的存在为条件。卖淫嫖娼实质上是一种钱色买卖行为，其以两边的”合意“为根底。那么，当嫖宿幼女的场合存在必定的暴力、钳制时，应怎么断定行为性质就成为一个扎手的问题。若在此种状况下以为转化为强奸罪，由于此刻强奸罪的法定刑更轻，便会给人留下越是使用暴力，越是违反受害者毅力，处分反而越轻的诟病。若是在此种状况下坚持嫖宿幼女的行为定性，那么暴力、钳制的行为外观就难以与卖淫嫖娼行为存在”有用性附和“的内涵要求自洽。此种吊诡的地步便是对解说者所持价值态度的考量———是以行为定性为主，仍是以对行为人的量刑处分为主，不同的思路代表不同的价值取向。笔者倾向于前一种断定思路，在存在暴力、钳制的场合，由于缺少”嫖宿“行为所要求的”有用性附和“要件，使得行为的性质不再是一种根据两边合意的钱色买卖行为，而改变为违反幼女毅力的强奸行为。这种行为性质的改变是不能因对”重刑“的喜爱而容易粉饰和放弃的。在此，笔者需求着重的是，上述暴力钳制行为是针对详细”嫖娼者“而言的，不包括幼女开端就为别人钳制从事卖淫活动的景象。在后一种状况中，尽管幼女从事卖淫活动是”不自愿“的，但关于个别”嫖娼者“而言这种不自愿并没有以必定的行为表现出来，嫖娼者对此状况不具有”知道或应当知道“的可能时，断定嫖宿幼女罪；若嫖娼者”知道或应当知道“幼女是被钳制从事卖淫活动的，由于缺少幼女的”有用的性附和“,此种状况也应断定为强奸罪。　　其次，嫖宿幼女罪的断定以幼女因素的介入为根底，即嫖娼者”知道或应当知道“嫖宿目标为幼女。关于嫖宿行为人是否应当”明知“行为目标为幼女的问题，学界也有不同的观念：否定说以为，该罪刑法条文中并没有清晰规矩行为人的片面知道要件，即表明立法者不要求行为人内行为时存在断定的”明知“.这是立法者为了更好地冲击该类违法的有意而为，非立法遗漏；肯定说以为，断定违法有必要坚持主客观相一致的准则，若内行为人的确不知，也不行能知道嫖宿目标为幼女的状况，也断定其建立嫖宿幼女罪，司法裁判便会堕入了客观归罪的泥潭。折衷说以为，嫖宿幼女罪是否以明知对方是幼女为要件，不能混为一谈。应当根据详细的状况，区别对待，例如有些状况下，行为人尽管的确不知道嫖宿目标为幼女，可是根据案子详细状况，其应当知道的，也以为行为人建立嫖宿幼女罪。[19]笔者附和折中说的观念，否定说彻底按照客观成果归罪，违反了主客观相一致的科罪准则；而肯定说关于行为人片面知道程度的要求又过高，证明难度较大，不利于司法实践冲击嫖宿幼女违法。折衷说既坚持了主客观相一致的准则，又有力地保证了幼女的合法权益。根据折衷说的观念，行为人对行为目标的”明知“包括”知道“或”应当知道“两方面的内容，即嫖宿幼女罪违法片面方面能够是直接成心、直接成心以及疏忽大意的过错。　　终究，关于司法实践中以”给零用钱“、”小恩小惠“骗奸的行为，应当扫除嫖宿幼女罪的建立，而断定强奸罪。这种景象中，尽管幼女也为”自愿“甚或”主动“,尽管表面上也是”买卖“办法，可是笔者以为，该类案子中的幼女不行视为卖淫女，上述所谓的”买卖“也并非是卖淫嫖娼行为所意指的”钱色买卖“,而是行为人使用幼女人意识的短缺而实施的骗奸行为，对该类行为应断定奸污幼女型强奸罪。　　五、余论　　无需点缀也不行否认的是，拟定法条文本身语义的限制以及条文联系的含糊使得司法实践时间都有可能遭受裁判困难的局面。动辄诉诸立法的问题解决办法使得我国颁行仅15年的刑法典业已阅历了8次大修。或许有人会为咱们的法典如此”与时俱进“而感到欣喜，可是殊不知，安稳才是法令生命的根基。故此，刑法学的本体是解说学而不是立法学。[20]法令解说并不是探求真理的进程，其只提供解决问题的恰当办法或计划。任何解说都有其本身的限制性，那些”声称能‘满意解说全部’的理论由于其不行证伪性、不行辩驳性而丧失了科学的质素，终究必将沦为与神学和占星术相同的东西。“[21]所以，笔者对嫖宿幼女罪的解说或许也存在不当之处，关于嫖宿场合存在细微暴力、钳制的状况，笔者无法做到行为定性与惩罚挑选的兼顾。解说者在此种景象下有必要有所取舍，价值衡量不得不介入客观解说之中。可是，笔者仍然以为，此种解说论上的尽力要优于立法建构。由于前者至少是在尽力寻觅化解窘境的途径，而后者则可能是在制造新的窘境。