“寄血验子”需要刑法介入吗？

深圳“爱心爸爸”公司因给客户提供赴港胎儿性别鉴定中介服务，被警方查处。公开报道显示，经调查，预计参与“寄血验子”孕妇超5万人，涉案金额达2亿余元。2017年，浙江省永嘉县人民法院将部分涉案人员以“非法行医罪”判刑；2018年7月16日，第二批被捕的17人收到通知称将开庭宣判。非医学需要鉴定胎儿性别的行为该不该入刑，引发争议。   一、“寄血验子”事件 近日，浙江省平阳县法院审理了一起“寄血验子”案。因内地和香港两地法律不同，胎儿性别鉴定在内地不合法，在香港是合法的。香港人李某偷偷为300余名孕妇“寄血验子”，将样本送至香港的医疗机构进行胎儿性别鉴定，从中获利。法院以非法行医罪判处李某拘役2个月，并处罚金人民币5000元。 “寄血验子”事件屡见不鲜，国内最大“寄血验子”案轰动一时。2015年年底，浙江省永嘉县警方经过九个多月严密侦查，成功摧毁覆盖全国30多个省市的庞大非法网络，破获了一桩迄今为止全国范围内最大的“寄血验子”案件。其涉案人员300余人，金额超过2亿元。从2013年到2015年，有超过5万份的孕妇血液从全国各地运往深圳，再通过非法途径运往香港，几天以后，一份胎儿性别鉴定报告寄往深圳，再快递邮寄到申请者手中。基于内地和香港的法律规定不同，因而产生了法律衔接的灰色地带，一条“寄血验子”的灰色产业链由此形成。2017年，浙江省永嘉县人民法院将部分涉案人员以“非法行医罪”判刑；2018年7月16日，第二批被捕的17人收到通知称将开庭宣判。 中国大部分婚姻家庭一直继承的是父姓制传统，这种以父姓制为特征、具有传宗接代意义的习俗，已经积淀和转化成了一种根深蒂固的文化基因。另外，随着二胎政策的放开，“寄血验子”的土壤更加肥沃，一只针管、一个冰袋、10毫升血液、一纸签订协议书决定着一个胎儿的生死，若不是父母想要的性别，大多数被父母选择了人工终止妊娠。这是个人的伤痛，还是社会的悲哀？基于这样的文化背景和社会现状，越来越多的人呼吁将非医学需要鉴定胎儿性别的行为纳入刑法规制的范围。 二、非医学需要鉴定胎儿性别行为的追责现状 根据我国《人口与计划生育法》第三十六条规定，利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得一万元以上的，处违法所得二倍以上六倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足一万元的，处一万元以上三万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。另外，我国2016年5月1日起实施的《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》第三条再一次强调，禁止任何单位或者个人实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠。禁止任何单位或者个人介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠。第二十三条规定，介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别人工终止妊娠的，由县级以上卫生计生行政部门责令改正，给予警告；情节严重的，没收违法所得，并处5000元以上3万元以下罚款。对于非医学需要鉴定胎儿性别的行为，我国法律一般予以行政处罚，刑法对非医学需要鉴定胎儿性别的行为并未进行专门规定，对于其相关行为构成犯罪的，实务中一般引用“非法行医罪”的规定予以定罪处罚。 三、非医学需要鉴定胎儿性别的行为是否应入刑 胎儿性别鉴定的行为本身并没有危害性，其之所以被禁止，是因为鉴定往往伴随着性别选择的人工终止妊娠行为。性别选择的人工终止妊娠被认为是导致我国男女比例远远偏离正常值的主要原因，而实践中对该行为的禁止收效甚微，因此选择从上一个环节对该行为加以规制，即禁止非医学需要的胎儿性别鉴定行为。对非医学需要鉴定胎儿性别的行为是否需要刑法介入，存在支持入刑方和反对入刑方之争论： 支持入刑方认为：首先，行为具有社会危害性。该行为不仅危及孕妇的生命健康，而且容易引发家庭内部矛盾和纠纷，并且为将来侵犯妇女权利的违法犯罪活动留下了重大隐患。其次，现有法律不足以对此类行为加以规制，且法律规定之间无法形成有效链接。关于非医学需要鉴定胎儿性别的行为，一般予以行政处罚，对于相关行为构成犯罪的，现行刑法中并未有专门规定，这使得行政法与刑法不能形成有效链接。 反对入刑方认为：首先，该行为入刑违背刑法谦抑性原则。反对入刑方的学者认为，刑罚应立足于效益与人性，他们认为该行为的社会危害性还没有达到必须用刑法来规制的程度。其次，反对者认为非医学需要鉴定胎儿性别的行为与我国男女比例失衡问题并不具有必然的联系，男女不平等以及重男轻女的传统观念才是引起新生儿男女比例失衡的重要原因。最后，该行为不具有入刑的可行性。非医学需要鉴定胎儿性别的行为具有很强的隐蔽性，一般情况下，要求实施胎儿性别鉴定的是胎儿的父母，实施这一行为的是从事相关业务行为的医务人员，在未造成人员伤亡的情况下，双方当事人都不可能将鉴定性别这一行为公开，侦查人员也就无从知晓，这样的罪刑规定也就不可能产生实际的效用。 笔者认为，刑法作为最严厉的法律制裁手段，不应该成为社会控制的主要途径，结合我国实际情况，对于非医学需要鉴定胎儿性别的行为不应运用刑法手段予以规制，理由如下： 首先，从社会危害性方面进行分析。支持入刑方的学者认为，进行非医学需要胎儿性别鉴定的行为引发了严重的社会问题，该行为不仅危及孕妇的生命健康，而且容易引发家庭内部矛盾和纠纷，并且由于严重的性别比例失调为将来侵犯妇女权利的违法犯罪活动留下了重大隐患，笔者对此并不认同。第一，非医学需要胎儿性别鉴定的行为与危害妇女身体健康的结果之间并不具有必然联系，刑法中的“社会危害性”也并非由“社会危害”抽象而成，而是根据刑法的法律属性作出的独有性表达。在“寄血验子”这一灰色链条中，某些情况下，孕妇可能在未确定医疗条件是否合格的情况下进行抽血，若因操作不规范或者卫生不合格引起感染，在一定程度上可能会损害孕妇或者胎儿的身体健康，但这样的危害性显然没有达到必须刑法介入的程度。令人憎恶的行为，只有到了法律难以忍受的地步，才可能面临刑罚的制裁。另外，在这一灰色链条中，检验机构是否具有资质、检验结果是否准确等这些环节缺乏监管，中介机构在很大程度上一手遮天，孕妇可能因误诊而导致堕胎，该行为属于社会管理过程中产生的一般违法行为，利用行政手段对其进行规制即可，刑法是作为人权保障的机能存在的，它的本质并非对所有社会危害行为进行惩罚。若因性别鉴定引起人工终止妊娠，对于行为人仅仅依据《人口与计划生育法》等规定对其进行行政处罚即可，如若情节严重，在手术过程中造成孕妇身体健康受损或者死亡的危害后果，直接造成损害后果的是手术的实施者，其行为构成犯罪的，可以依医疗事故罪、非法行医罪或者非法进行节育手术罪等规定对其进行有效规制，而无须对非医学需要胎儿性别鉴定的行为定罪处罚。第二，性别鉴定不是引起家庭内部矛盾的必然原因。家庭成员对于胎儿性别偏好的不同以及对于计划生育态度的不同才是引发家庭内部矛盾的重要原因，与是否进行胎儿性别鉴定没有直接关系。第三，性别比例失调作为一个社会问题有着复杂的社会背景，比如我国的计生政策、重男轻女的历史传统以及广大农村还存在的“养儿防老”的观念和事实，消除因性别比例失调引发的一系列问题，应该从出现这些社会问题的根本原因着手，而不是将非医学需要胎儿性别鉴定行为作为犯罪来解决这一复杂的社会问题，将众多社会原因导致的结果简单归结于非医学需要胎儿性别鉴定的行为，其显然不当的扩大了该行为的社会危害性。 其次，从我国现有法律方面进行分析。在“寄血验子”这一灰色链条中，对于单位或者个人实施非医学需要的胎儿性别鉴定或者介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定的，是否以刑罚对付该特定行为，不仅要考虑行为的社会危害程度，而且要考虑是否有比较和缓且同样有效的手段可以运用，笔者认为，我国现有行政法规对于该行为完全可以进行有效规制，直接依据《禁止非医学需要的胎儿性别鉴定和选择性别人工终止妊娠的规定》进行处罚即可。在“寄血验子”这一灰色链条中，对于行为人直接引用非法行医罪的规定定罪处罚，笔者认为存在不妥。 非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，对于非法行医罪的主体学界存在较多争议，笔者认为“医生执业资格”应当指通过执业医师资格考试且通过注册取得执业医师证书，并且该资格仅限资格证书上规定的执业类别和执业范围。客观方面表现为非法行医，即非法从事诊断、治疗、医务护理工作，属于典型的职业犯，强调行为人反复从事非法行医行为。成立本罪要求情节严重。根据《行医案件解释》的规定，具有下列情形之一的，应认定为“情节严重”：第一，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；第二，造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；第三，使用假药、劣药或者不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危及人体健康的；第四，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；第五，其他情节严重的情形。在“寄血验子”这一灰色链条过程中，对于介绍、组织孕妇实施非医学需要的胎儿性别鉴定的行为人，其行为并非在“行医”过程中，显然不能以非法行医罪定罪处罚。对于实施非医学需要胎儿性别鉴定的行为人，我国香港的法律认为其不构成犯罪，若该行为在我国大陆境内实施，卫生行政部门直接对其进行行政处罚即可，只有其行为达到了情节严重的程度，才能以非法行医罪对其进行刑罚处罚，这也是刑法谦抑原则的体现。 最后，从刑事政策方面进行分析。禁止非医学需要鉴定胎儿性别的目的是为了防止人工终止妊娠，但在国家加大行政力量处罚的情况下，这种行为并未得到明显的改善，本身就说明单纯的处罚并不能解决问题。如果重男轻女的传统观念得不到改变，女性的生存状况得不到改善，无论国家的法律如何严厉，此类行为不可能有根本上的改变，鉴定性别的需求也不可能有所减少，显示的数据下降很可能源于更隐蔽的手段。社会问题应当由社会来治理，德国著名刑法学家李斯特说过，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。社会问题的解决应当动用广泛的社会资源和力量，多角度、多层次来消除影响男女性别正常比的因素。一旦社会某一领域出现问题在观念上首先想到动用刑法来规制，会不自觉地陷入“泛刑事立法主义”的泥潭。 四、结语 铲除“寄血验子”这一灰色产业链，笔者认为关键在于消除这一灰色链条的需求市场。结合我国具体国情，对于“重男轻女”、“养儿防老”等观念问题，政府可以采取多种措施予以改善，如上学不交费、看病不太贵、农村低保政策等一系列保障措施，改变过去农村大都由儿子来单独负担养老的状况，“起码生一个男孩”作为我国农村生育文化底线的观念将逐步发生变化。另外，积极推进男女就业平等，鼓励女性积极参与国家的经济文化建设，保障妇女合法权利，随着文明程度的推进，“重男轻女”的陋习也将逐步消除。当每个家庭对每一个性别的孩子抱有同样美好的期待，非医学需要胎儿性别鉴定将不再有生存的土壤,“寄血验子”链条也将彻底消失在社会前进的过程中。