解析劳动法领域中在职竞业限制的有关问题

《劳动合同法》第23、24条规定了劳动者离职后承担竞业限制义务的情形，但近年来，有越来越多的用人单位试图将劳动者竞业限制义务的承担期限提前到劳动者在职期间，用人单位起诉劳动者在职期间违反竞业限制义务的案件也呈逐年增长的态势，但判决结果往往莫衷一是。本文从劳动法领域中在职竞业限制研究的必要性和概念谈起，探究在职竞业限制的特殊性，并对在职竞业限制涉及的具体问题进行研究，最后对劳动法领域中在职竞业限制制度的立法提出建议。   一、案例导入   案例：A公司为集团公司，在多地有子公司，为统一公司管理，A公司要求各地子公司与部分重要岗位员工签订《竞业限制合同》作为劳动合同附件，并提供统一版本。《竞业限制合同》约定的条款包括了如下内容：“员工在A公司及其子公司任职期间不得从事本职工作以外的任何第二职业，不在与A公司及其子公司生产、经营同类产品或提供同类服务的或与A公司及其子公司有直接经济往来的其他经济组织和社会团体内担任任何职务。在任职期间及离职后两年内不得从事直接或间接自营或者为他人经营与A公司及其子公司同类或类似的业务”、“在竞业限制期间，员工的亲密亲属（父母、兄弟姐妹、子女、岳父母、配偶等）从事与A公司相同或近似业务的，即视为员工违反约定”、“本合同规定的竞业限制义务和相应的竞业限制补偿金在将由A公司及其子公司于员工离职前以书面形式评估确定”、“员工不履行本协议规定的义务，应一次性向公司支付相当于年薪工资3倍的违约金，同时赔偿因此给公司造成的损失”。   王某入职A公司甲地子公司，与公司签订了《劳动合同》及附件《竞业限制合同》，在劳动合同有效期内，王某的妻子作为主要持股人成立B公司，B公司与A公司为同业，后王某主动提出离职。王某离职后，A公司在甲地的子公司以王某“在职期间违反竞业限制约定”为由申请劳动仲裁，要求王某支付违约金并赔偿损失。仲裁委认定：“王某离职时，双方未提及竞业限制义务和补偿，也未支付竞业限制补偿金，王某不受竞业限制约束，双方之间的竞业限制协议并未启动，公司的要求无事实和法律依据”，裁决驳回仲裁请求。   刘某入职A公司乙地子公司，同样与公司签订了《劳动合同》及附件《竞业限制合同》。刘某在任职期间作为出资人成立了C公司，C公司的经营范围与甲公司存在部分相同。后刘某辞职，公司未与刘某确认竞业限制义务，也未支付竞业限制补偿金。公司后得知刘某在其就职期间成立C公司，提起劳动仲裁要求刘某支付违反竞业限制合同的违约金。仲裁裁决刘某在任职期间违反了竞业限制合同的相关约定，应当向公司支付违约金。   上述两个案件中，王某近亲属与刘某本人均在任职期间成立与公司有竞争关系的同业公司，案情基本相同，但却得到不同的裁判结果，究其根源是裁判机关对是否存在在职竞业限制及对应的责任等认定不一。   二、竞业限制的规定及概念   要了解在职竞业限制，不可避免要先了解竞业限制的规定及概念。   (一) 竞业限制的规定   竞业限制又称为竞业禁止、竞业避让、同业禁止等。竞业限制在我国的劳动法和公司法中均有规定。《劳动合同法》第23条第2款规定“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿……”[注1]。第24条第2款规定“在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年”[注2]。《公司法》第148条规定“董事、高级管理人员不得有下列行为……（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”[注3]。《合伙企业法》第32条规定“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务……”[注4]。《个人独资企业法》第20条规定“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为……(六)未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务……”[注5]。以上规定可以看出：《劳动合同法》规定的竞业限制是解除或者终止劳动合同后的竞业限制（为方便表述，以下称为“离职竞业限制”），具体内容由劳资双方在法律规定的架构下进行约定。公司法领域的竞业限制是在职的竞业限制，属法定竞业限制。本文讨论的仅是劳动法领域的竞业限制，不涉及公司法领域的竞业限制。   (二) 劳动法领域竞业限制的概念   关于劳动法领域中的竞业限制，学界观点基本认为包括在职和离职后禁止从事同业业务：如，中国劳动关系学院姜颖教授认为竞业限制是“禁止本公司的某些人员在职或离职后到另一公司从事与本公司具有竞争业务关系的业务”[注6]。中国劳动法学研究会副会长林嘉教授认为“竞业限制是以维护商业秘密为目的，用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定，劳动者在职期间或者与用人单位解除劳动关系之后的一定时间内，不得到与原单位从事相同行业、有竞争关系的单位工作，并且也不得自己从事与原单位相同的营业以维护用人单位的合法权益”[注7]。但《劳动合同法》仅规定了离职竞业限制。从我国现行劳动法律规定看，劳动法领域竞业限制是指“在解除或终止劳动关系后，特定的劳动者不得到与本单位或者经营同类产品、从事同类义务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类业务”[注8]。   三、劳动法领域中在职竞业限制研究的必要性及概念   (一) 劳动法领域中在职竞业限制研究的必要性   如前述，《劳动合同法》规定的竞业限制是离职后的竞业限制，对竞业限制的期限、对象、范围、对价、违约金等规定也是针对离职后的竞业限制，而不涉及劳动者在职期间的竞业限制。但正如文章开头的前两个案例所描述的案情，近年来有越来越多的用人单位试图将劳动者竞业限制义务的承担期限提前到劳动者在职期间，在职竞业限制突破了现有的劳动法规定而向公司法靠拢，是一种新型的竞业限制类型。用人单位与劳动者能否约定在职竞业限制，如何约定，理论研究尚处于空白，理论研究的空缺造成司法实践的混乱，已出现较多“同案不同判”的矛盾判决。故对在职竞业限制的研究已势在必行。   (二) 劳动法领域中在职竞业限制概念   参照离职竞业限制概念，我们可以把在职竞业限制界定为：在职竞业限制是指在劳动关系存续期间，劳动者不得到与本单位或者经营同类产品、从事同类义务的有竞争关系的其他用人单位就业，或者自己生产或者经营同类产品、从事同类业务。此种竞业限制即为本文所探讨的劳动法领域中的在职竞业限制（如无特别说明，下文所有的“在职竞业限制”也仅指劳动法领域中的在职竞业限制，不涉及公司法领域的竞业限制，也不涉及劳动法领域的离职竞业限制）。   四、劳动法领域中在职竞业限制的特殊性   为进一步明确本文所研究的在职竞业限制的内涵及外延，有必要对在职竞业限制与离职竞业限制、兼职限制、商业秘密保护和公司法领域在职竞业限制的区别进行分析。   (一) 与离职竞业限制的区别   在职期间竞业限制，与现行《劳动合同法》第23、24条规定的劳动者离职竞业限制情形不是同一概念，不可混为一谈。二者最大的区别在于劳动者负有竞业限制义务的时间期间不同，前者的劳动者是在劳动关系存续期间负有竞业限制义务，后者的劳动者是在离职后最长两年期限内受到竞业限制的约束。在案例一中，A公司在与王某的竞业禁止协议中约定待王某离职时再评估确定其是否需要承担竞业限制义务，在未评估确定王某存在离职竞业限制义务的情况下，又称王某“在职期间”违反了竞业限制义务，是混淆了在职竞业限制与离职竞业限制的区别。此外，在职竞业限制在劳动法领域中尚无明文规定，离职竞业限制却已是劳动法领域中以法律明确规定所确立的一个制度。   (二) 与兼职限制的区别   劳动者兼职限制规定于《劳动合同法》第39条中。[注9]在职竞业限制与兼职限制的区别在于：1. 限定行业领域不同。劳动者兼职限制的制度，并没有限定劳动者兼职的行业领域是否是与劳动者所在单位经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的行业领域。而在职竞业限制限定的是有竞争关系的行业领域。2. 限定的方式不同。兼职限制是限定劳动者与其他用人单位建立劳动关系。而在职竞业限制限定的不仅包括劳动者与其他用人单位建立劳动关系，还包括劳动者自营的方式。3. 限定的主体不同。兼职限定只限于规定劳动者本人的行为，而在职竞业限制除限定劳动者本人的行为，还可能限制劳动者近亲属的行为。   (三) 与商业秘密保护的区别   商业秘密是指企业需要采取保密措施的“技术信息和经营信息” [注10]。随着近年来社会主义市场经济的发展，市场竞争愈加激烈，商业秘密保护成功与否直接影响到企业的发展甚至是存亡。商业秘密保护针对的是信息，而在职竞业限制针对的是人的行为，在客体上存在根本不同。但两者存在非常密切的关系。司法主流观点认为竞业限制协议的有效前提是有商业秘密存在，并且签订竞业限制协议是为保守商业秘密所经常采取的一种方式。[注11]笔者认为，在职竞业限制的兴起源于企业对商业秘密保护的重视，保护商业秘密往往是在职竞业限制的目的，而在职竞业限制是企业实现商业秘密保护的一种重要手段。   (四) 与公司法领域的在职竞业限制的区别   劳动法领域与公司法领域中的在职竞业限制虽然都是限制劳动者在职期间的竞业行为，但二者之间的差异较大。1. 适用法律领域不同。劳动法领域中的在职竞业限制与公司法领域中的在职竞业限制分属不同的法律领域，具有不同的立法宗旨和法律价值偏向。2. 适用对象不同。劳动法领域中的在职竞业限制适用于可能涉密的全部劳动者。而公司法领域的在职竞业限制仅适用于公司的董事、高级管理人员，合伙企业中的合伙人和个人独资企业中的管理人员等。3. 义务来源不同。在公司法领域中，在职竞业限制已有明确的法律规定，属于法定义务，而劳动法领域中的在职竞业限制在法律规定和理论研究中尚处于空白，义务来源有待探讨。4. 救济渠道不同。在职竞业限制产生的纠纷按劳动纠纷处理，适用劳动仲裁前置程序，而公司法领域的在职竞业限制纠纷按民事纠纷处理，不适用劳动仲裁前置程序。   五、劳动法领域中在职竞业限制具体问题研究   (一) 在职竞业限制的义务来源   在职竞业限制属于法定义务还是约定义务？有学者认为，劳动者在职期间，基于忠诚义务，“不能从事与用人单位有竞争性的同类工作或类似工作，这种竞业限制义务无需约定即存在”[注12]。此种观点渊源于普通法上的主仆关系理论，即“雇佣人与受雇人之间是一种密切的家属关系，彼此之间负有法律上的默示义务”，即受雇人对雇佣人有“忠实义务及充分注意雇佣人利益之义务”，受雇人不得有“从事与雇佣人有竞争关系的行为”。[注13]立法上也有认同此观点的，如《德国商法典》第60条规定“只要劳动关系存在，雇员由于其对雇主负有保密义务，雇员对其雇主所从事的商业领域原则上不得有竞争行为”[注14]。也有不同的观点，如《最高人民法院公报案例》在山东省食品进出口公司等与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷一案的裁判观点认为“职工在职期间筹划设立与所在单位具有竞争关系的新公司，为自己离职后的生涯作适当准备，并不当然具有不正当性；只有当职工的有关行为违反了法定或者约定的竞业限制义务的情况下，才能够认定该行为本身具有不正当性”[注15]。根据该裁判观点，在职竞业限制存在约定情形。   笔者认为，我国现行劳动法领域并未对在职竞业限制作专门法律规定，从法律机理看，劳动者在职期间应当对用人单位履行忠实义务，忠实义务中必然包含劳动者不得从事损害用人单位利益或与用人单位有竞争关系的行为。但劳动者在职期间从事与用人单位有竞争性的同类工作，并不当然等同于劳动者一定实施了损害用人单位利益的不正当行为。对于有高尚道德操守的劳动者而言，其也有可能从事了与用人单位有竞争性的同类工作，但对两份工作做严格区分，互不侵犯利益。所以，如果仅从忠诚义务推导竞业限制义务无需约定即存在，不太合理。从另一方面看，如果不明确约定在职竞业限制义务，用人单位主张劳动者从事同类工作违反忠实义务的，不仅要证明劳动者从事同类工作，还要证明该行为造成用人单位损害的后果，这在实务操作中往往会令用人单位在维权时陷入困境。鉴于上述原因，为避免权利义务的不明确，笔者认为在职期间竞业限制义务应作专门的约定，即在职竞业限制的义务应来源于劳资双方的约定。但对于同时兼任公司董事、监事等高管人员的劳动者，因《公司法》规定了高管人员不得从事与公司有竞争的业务，此类人员的在职竞业限制的义务来源于法定义务。   (二) 在职竞业限制的适用主体   根据《劳动合同法》第24条规定， 离职竞业限制对象限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。笔者认为，在职竞业限制的适用主体也应当限制于在劳动者的岗位使其具有掌握用人单位商业秘密的可能性的群体之中。理由如下：一方面，竞业限制的出发点是为了保护商业秘密，若被限制的主体没有接触商业秘密的可能性，竞业限制就失去了必要性；另一方面，任何劳动者在工作中形成的经验和技能都是其人格外化的表现，是属于劳动者本人的智力成果，是劳动者创造物质生活条件所倚赖的基础。若企业不区分是否涉密而对全体职工进行竞业限制，就在一定期限内使全社会劳动者无法在自己熟悉的领域谋生，劳动者的工作经验和技能弱化，影响了整个社会的专业分工，可能会造成严重的人才浪费和社会公共利益受损。因此，适用主体负有保密义务应当是在职竞业限制的前提条件。   (三) 在职竞业限制的内容和范围   笔者认为，在职竞业限制的内容和范围应以双方约定的为准。但在职竞业限制的内容中的“同类业务”宜理解为劳动者受雇或自营的企业与原单位必须构成“较强的竞争关系”，且发生纠纷中应该由原用人单位举证证明较强竞争关系的存在。如果无法证明这一点，可以认定该单位与劳动者的竞业禁止协议约定超过了合理的范围。在职竞业限制的业务范围应当“仅限于在劳动者可能知悉的与用人单位商业秘密有关的范围”[注16]，不能过于笼统和随意扩大。在职竞业限制的地域范围可以以用人单位业务涉及的地域或商业秘密所能涉及的地域范围为限。   此外，前述案例中，用人单位将在职竞业限制内容扩大到劳动者近亲属行为，约定劳动者近亲属从事同业的，视为劳动者违反在职竞业限制约定，这样的在职竞业限制约定条款在实践中并不鲜见。在职竞业限制内容能否包括限制劳动者近亲属的行为？笔者认为，在职竞业限制内容一般应以劳动者本人行为为限。劳动者在职期间竞业限制源于劳动关系，基于员工对公司的忠诚义务，但劳动者近亲属在人身和财产上均与该单位无从属性，不属于在职竞业限制义务的适用对象，不能将近亲属直接约定为竞业限制的对象。将在职竞业限制内容扩大到包含劳动者近亲属的行为，实质就是变相将近亲属纳入竞业限制的适用对象。且此类限制对劳动者家庭收入影响较大，特别是夫妻双方本身已属于同行的情形。因此，对劳动者近亲属的竞业限制明显超过竞业限制合理范围及内容。但考虑到实务中可能存在劳动者以近亲属名义成立或入股同业，规避竞业限制义务的情形。因此，在法律无明文禁止的情况下，可以有条件的承认此类限制约定的有效性。如用人单位与劳动者作出此项约定应取得劳动者近亲属的同意并支付合理对价等。   (四) 在职竞业限制的对价   离职竞业限制由于限制了解除或终止劳动关系后劳动者的择业自由，劳动者可能因此减少收入甚至没有收入，所以法律明确规定用人单位需按月支付经济补偿金给竞业限制劳动者。而在职竞业限制劳动者已经获取用人单位支付的工资，且在职竞业限制根源于劳动者在职期间的忠实义务，是否还需另行支付竞业限制对价？笔者认为，在职竞业限制毕竟增加了劳动者义务，且劳动者承诺了在职竞业限制，则意味着其失去了在职期间筹划设立与所在用人单位具有竞争关系的新公司，为自己离职后的生涯做准备的机会，且其与所在用人单位的劳动关系更具稳定性。从权利义务对等角度看，用人单位因此向劳动者支付相应对价也是合理的。用人单位可以约定在工资报酬外另行支付竞业限制补偿金，或者与劳动者共同确认用人单位支付给劳动者的工资报酬中已经包含了竞业限制补偿费，用人单位给劳动者的工资明细中也应体现这一条目。对于在职竞业限制扩大到近亲属行为的，如前述对劳动者家庭收入影响甚大，出于公平，此类竞业限制支付在职竞业限制经济补偿金就更具合理性和必要性。   (五) 能否约定违反在职竞业限制的违约金   《劳动合同法》第25条规定除在约定服务期和在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。[注17]虽然类似本文案例中刘某案件的裁判机构参照了离职竞业限制的法律规定，认定劳动者在任职期间违反了竞业限制合同的相关约定，应当向用人单位支付竞业限制合同约定的违约金的判例不在少数，但笔者认为，在职竞业限制不属于现有劳动法律规定的可以规定违约金的两种情形，不能约定违约金，如约定，也应被认为是违反法律强制性规定而被认定为无效。   (六) 在职竞业限制的救济途径   既然不能与在职竞业限制的劳动者约定违约金，那么用人单位与劳动者约定在职竞业限制有何意义？当劳动者违反竞业限制义务时用人单位该如何救济？笔者认为，劳动者违反竞业限制的救济途径可以参照劳动者违反兼职限制的处理方式，即可将劳动者违反在职竞业限制约定认定为严重违反规章制度，纳入用人单位可单方解除劳动合同的情形。给用人单位造成损失的，用人单位可以主张赔偿损失。从劳动者角度看，若用人单位违反在职竞业限制协议约定的，劳动者便可以主张单方解除在职竞业限制协议，不再承担在职竞业限制义务。   六、关于劳动领域在职竞业限制制度的建议   如前述，在职竞业限制为新型的竞业限制。司法实践已出现大量案例，但理论研究尚处于空白，造成因在职竞业限制所引发的劳动争议纠纷常常“同案不同判”。本文开篇的两个案例中，第一个案例裁判机关回避了在职竞业限制的存在，难以使当事人信服。第二个案例则混同在职竞业限制与离职竞业限制两个概念，错误使用离职竞业限制制度的规定来处理在职竞业限制的问题。司法实践中，其他此类案件裁判文书也往往令人无所适从。可见，建立完善劳动合同中在职竞业限制制度十分有必要性。本文认为建立完善劳动法领域中的在职竞业限制制度可以先从立法上明确规定以下方面：   1、明确在职竞业限制的受限主体。明确在职竞业限制的劳动者岗位涉密，其本人负有保密义务，在职竞业限制的用人单位存在需要采取竞业限制的方式来保护的商业秘密，这是用人单位与劳动者约定在职竞业限制的前提条件。2、严格限制在职竞业限制的范围。在职竞业限制的范围应当严格限定在与劳动者可能知悉的与用人单位商业秘密有关的范围内，如果超出这个范围，即使劳动者同意了该在职竞业限制协议的约定，也应属无效。以免用人单位滥用其优势地位，给劳动者及其近亲属的择业自由带来过多不必要的限制。3、明确在职竞业限制劳动者薪资应包含在职竞业限制对价部分。4、明确采取书面形式订立在职竞业限制协议。5、明确规定在职竞业限制不得约定劳动者承担违约金。   在职竞业限制制度的兴起是随着我国进入大知识产权时代顺势而生的，其广泛应用也是大势所趋。但在职竞业限制本身应当有所限制，以“合理”作为价值取向并贯穿于制度设置的始终，完善在职竞业限制制度对于促进劳资双方劳动关系的和谐稳定与社会主义市场经济有序发展具有重大意义。