【浅析】利用信息网络恐吓辱骂行为在寻衅滋事罪视域下的认定

2013年“两高”颁布的《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》中第五条第一款规定：“利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第(二)项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”自此，利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为被纳入刑法规制的范畴。《解释》的出台为利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的行为认定为寻衅滋事罪提供了法律依据，司法实践中开始依据该《解释》审理相关案件。本质上，网络空间中的寻衅滋事罪和传统寻衅滋事罪仍然是一个罪，但由于《解释》内容不明确，网络寻衅滋事罪与传统寻衅滋事罪有差异，司法工作人员追责观念固化等原因，导致司法实践中出现了将利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为一股脑地认定为寻衅滋事罪的趋势。显然，网络空间中的辱骂、恐吓行为要认定为寻衅滋事罪不能完全按照传统寻衅滋事罪的相关标准来界定。那么在现有规定模糊不清的情况下，司法实践中应该适用什么样的标准来审理在网络空间中辱骂、恐吓型寻衅滋事案件呢？又应当如何应对司法实践层面上辱骂、恐吓型网络寻衅滋事罪“口袋化”趋势呢？ 一、辱骂、恐吓型网络寻衅滋事罪与传统寻衅滋事罪之比较 （一）行为方式不同 传统寻衅滋事罪中的辱骂、恐吓行为是指发生在现实空间中的辱骂、恐吓行为。现实空间的辱骂、恐吓行为具有当场性，不仅可以用言语的方式来完成，还可以用肢体、手势等方式来完成，可以使用犯罪工具，甚至可以使用轻微暴力。周围的人可以通过行为人的音调、情绪或者肢体动作来切实感受到行为人的意思。且现实空间中的辱骂、恐吓行为常常发生在一定的区域范围内，其行为涉及的范围有限，持续时间较短，影响容易消除。 网络寻衅滋事罪中的“辱骂”、“恐吓”表现为行为人通过信息网络，利用文字、言辞、图片、视频等方式损害他人人格、破坏他人名誉，传递能够使受害人产生心理恐惧的信息。利用信息网络辱骂、恐吓他人需要依托计算机、手机等终端，其行为方式有别于传统的辱骂恐吓，行为人只能将自己想要表达的内容以文字、图片、声音、视频等格式在互联网上传递。利用信息网络辱骂、恐吓他人通常不要求具备当场性，但是其行为的影响范围相对于在现实空间的辱骂、恐吓行为更为广大。这是由于网络空间不会给它的参与者设置准入门槛，社会上任何一个角落的人都能进入到网络空间进行交流，都能受到互联网上信息的影响，受害人也可能是使用互联网的任何人。加之网络信息传递范围广、传播速度快、负面影响难以消除等原因，网络中的辱骂、恐吓行为的社会危害性不会小于现实生活中的辱骂恐吓。 （二）“情节恶劣”标准不一 寻衅滋事罪“情节恶劣”的适用标准在 2013 年 7 月 22 日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事案件解释》）中有比较详尽的规定，《寻衅滋事案件解释》中“情节恶劣”的适用标准完全可以依法适于在现实空间实施辱骂、恐吓行为。但立法的滞后性和网络空间的特性导致利用信息网络实施寻衅滋事行为无法完全僵化适用该条，例如，在网络空间这一虚拟场所，行为人是无法持凶器等物理实物进行辱骂、恐吓他人的行为，所以“持凶器追逐、拦截、辱骂、恐吓他人的”情形是不能适用的。再如，第（一）、（三）款中的“造成恶劣社会影响”本身没有具体标准，即使认为该两款能适用于网络空间的辱骂、恐吓行为，其内涵也有别于现实空间中辱骂、恐吓行为“造成恶劣社会影响”。 （三）犯罪动机之区别 在学界，传统寻衅滋事罪的犯罪动机被概括为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等“流氓动机”。在现实生活中行为人的滋事行为一旦被发现，其行为背后的犯罪心理司法机关容易把握，也比较容易调查证实。比起传统的辱骂恐吓行为，利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为人的行为动机很难用“流氓动机”来涵盖，从行为人发表的文字语言很难弄清楚他内心的真实动机。行为人或是出于报复他人的动机，或是为了发泄不良情绪，或是为他人打抱不平，或是出于好玩的心态，又或是为了吸引眼球，恶意炒作。而且，行为人在网络上发布、传递辱骂、恐吓信息的行为到行为引起社会秩序的混乱之间常有时间上的间隔，这也会增大侦察机关发现网络信息背后行为人动机和目的的难度。 二、利用信息网络辱骂、恐吓行为认定为寻衅滋事罪的几个要点 （一）公开范围对入罪的影响 司法实践中，有法官将行为人在网络空间中以“私聊”方式辱骂他人的行为认定为寻衅滋事罪。该案中的法官显然没有认识到将此类行为纳入寻衅滋事罪规制范畴所必须的“公开性”。此案中的行为如果构成其他犯罪应当以其他犯罪定罪处罚，而不能认定为寻衅滋事罪。传统寻衅滋事罪中“辱骂、恐吓他人”类型的保护法益，应是公民在公共生活、公共活动中的行动自由、名誉与意思活动自由，所以在没有多人在场的情况下，辱骂、恐吓特定个人的不属于该罪中的辱骂、恐吓他人。因此，利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为也应当具有一定的公开范围。 2013年“两高”《解释》没有就“利用信息网络”的具体方式进行规定，就“利用信息网络辱骂、恐吓”的行为来说，利用的方式可以分为“点对点”以及“公开”方式。行为人在微信、QQ上以“私聊”方式给受害人发送辱骂、恐吓信息的就属于“点对点”的方式，一般来说无法侵犯寻衅滋事罪所保护的公共秩序或社会秩序。但这并不代表实施具有“私密性”的网络辱骂、恐吓行为一定不会构成寻衅滋事罪，如果行为人将辱骂、恐吓信息广泛群发给受害人及其亲友，此时多个“点对点”的行为可能引起整体行为的质变，若其达到了情节恶劣的程度，破坏了社会秩序，应当认定为构成寻衅滋事罪。同时，对于通过微博、论坛等本身具有广泛阅读者的网络信息传递载体发布辱骂、恐吓信息的行为，也不一定构成寻衅滋事罪，如果行为公开的范围较小，在不造成其他严重后果的情况下，也不应当认定为网络寻衅滋事罪。 （二）“情节恶劣”的认定 对利用信息网络辱骂、恐吓他人行为“情节恶劣”与否的判断直接关系罪与非罪的问题，所以对“情节恶劣”的认定意义重大。司法实践中存在大量案件借鉴《解释》第二条关于判断诽谤行为“情节严重”以转发、浏览、点击次数为参考依据的方法，来认定网络辱骂、恐吓行为是否构成寻衅滋事罪。这种判断是否构罪的方式虽然依据比较明确的标准，但遭到了学者的批评，“转发次数”等量化指标与“行为人恶意”、“社会法益受侵犯程度”不具有必然相关性，这种固定化的标准使得司法人员对犯罪的认定陷入形式化的陷阱，不利于实现个案公正。综合网络犯罪的特性和各司法解释的有关规定，笔者认为，“情节恶劣”可以从几个方面来认定：              1、行为是否导致了严重后果。严重影响他人的工作、生活、生产、经营的；引起他人精神失常、自杀等严重后果的；以及使受害人遭受到巨大的心理创伤和精神折磨的都应当认为是导致了严重后果。 2、行为方式是否恶劣。例如，行为人在网络平台上集合多人或长期辱骂、恐吓他人，或者是购买相关帖子转发量以期在社会上造成重大影响。行为人恶劣的行为方式在造成被害人精神痛苦的同时，还会对整个网络空间的造成负面的舆论影响。 3、行为对象是否具有特殊性。辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的行为不仅会对社会弱势群体本身造成身心伤害，还可能引发不良的社会风气。 总之，对“情节恶劣”的解释是一个复杂的过程，在司法实践中需要在把握现有法律的前提下，结合案件的具体情节进行综合评价，同时也必须依靠司法工作人员的正义感，才能做到有效打击利用信息网络实施寻衅滋事罪的同时又不至于滥用刑罚。 （三）认定寻衅滋事罪是否要求具备主观违法要素 寻衅滋事罪只能由故意构成，有争议的是，认定利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为构成本罪是否需要具备特定的主观违法要素呢？肯定说认为，承认寻衅滋事罪具备主观违法要素有助于区分罪与非罪，有助于区分因民间纠纷引发的闹事行为与刑法上的寻衅滋事罪。否定说认为寻衅滋事罪不需要具备主观违法要素，也完全可以从客观上判断某种行为是否属于寻衅滋事行为。笔者认为，将在网络中辱骂、恐吓他人的行为纳入寻衅滋事罪的规制范畴并不要求具备动机、目的或者其他主观违法要素，理由如下： 1、将主观违法要素作为构罪标准没有实际意义 通说认为，寻衅滋事罪的成立要求行为人出于寻求精神刺激，填补精神上的空虚，发泄不良情绪等流氓动机，其目的是致使公共秩序被扰乱。从司法实践中的大量案件来看，行为人的动机和目的差距较大，有的是为了打击报复他人，有的是为了发泄心中不满，有的是为了谋取经济利益，还有的只是为了寻求刺激。依照结果无价值论，特定的目的或动机是否是某种罪名的主观的超过要素，决定性的考察标准在于具备该种要素会对法益造成了实害或者危险以及对法益损害的程度的影响。但是行为人利用信息网络辱骂、恐吓他人无论具有何种动机和目的都可能严重侵犯寻衅滋事罪所保护的公民在公共生活中的名誉与意思活动自由。因此，将这种主观违法要素纳入寻衅滋事罪构成要件体系并不能对违法性或有责性产生影响，其作为一个评判构罪的标准本身不具有实际意义。 2、从客观上完全可以判断行为是否属于寻衅滋事行为 即使不考虑动机和目的，也完全可以从客观方面判断行为人的行为是否构成寻事滋事行为，区分罪与非罪，此罪与彼罪。在网络平台中发布辱骂、恐吓信息的人有时只是出于发泄不满的心态，尽管造成了严重的后果，其对信息传播的速度及其带来的舆论影响很有可能无法事先预估，更没有扰乱公共秩序的目的。但一个理性人对网络空间的特性应当是有所了解的，若仅因为行为人没有破坏社会秩序的目的而认定其行为不构成寻衅滋事罪结论将是非常荒谬的。因此，对于在信息网络中实施了辱骂、恐吓行为的行为人来说，认定他是否构成寻衅滋事罪时，在有证据证明行为人确实实施了利用互联网这一媒介进行辱骂、恐吓行为的基础之上，需要进一步判断的是客观上的情节是否恶劣，是否破坏了社会秩序，而不是主观上出于特定动机或目的。 三、以寻衅滋事罪合理规制网络辱骂、恐吓行为之建议 将寻衅滋事罪的规制范围扩展到网络空间时，应当更加注重该罪名的合理适用，否则将会导致该罪名在网络空间的适用范围会无限扩张，有违刑法的谦抑性。针对实践中利用信息网络辱骂、恐吓他人行为出入罪随意性的现状，笔者提出几点建议。 （一）准确把握寻衅滋事罪保护的法益 利用信息网络辱骂、恐吓型寻衅滋事罪是司法解释确认的寻衅滋事罪在网络领域的表现形式之一，是寻衅滋事罪的新内容。司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。所以在确定网络辱骂、恐吓行为是否构罪时要准确把握寻衅滋事罪的保护法益。辱骂、恐吓型寻衅滋事罪所欲保护的法益是一般人在公共生活、公共活动的意志自由与名誉，也可以说是与公共秩序相关联的意志自由与名誉。对于不可能侵犯公共秩序的利用信息网络辱骂、恐吓行为，不能认定为寻衅滋事罪。 （二）坚持刑法基本原则，发挥刑法保障机能 在严厉打击网络犯罪的时代背景下，司法机关更要坚持贯彻罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。司法实践中由于忽略了人权保障而导致寻衅滋事罪口袋化严重，但口袋罪之口袋也应当有边界。因此司法人员认定行为人是否构成犯罪需要坚持主客观相一致的原则，主观上要具有寻衅滋事的故意，客观上实施了恐吓、辱骂他人的行为，再结合网络标准和传统标准判断是否够构成犯罪。同时，在司法实践中，判决不能被社会舆论所左右，不能一味顺应舆论要求，而应当严守刑事诉讼程序，及时回应社会关切。如若行为人行为仅需受到行政处罚，那么便不应当定罪量刑，否则便会造成刑法的扩张适用，使之变成维护秩序的工具，从而无法发挥刑法保障机能。 （三）打破固化的追责思路  “有恶能罚”已经形成了部分司法人员的一种司法惯性，特别是当案件波及范围广，引发了舆论轰动时，法官为了平息舆论便会陷入有罪推定的思维当中。加之受到来自法官考核制度的压力，法官更容易将相关行为纳入寻衅滋事罪的规制中。定罪量刑时，司法人员应当打破固化的追责思路，运用法律思维，综合考虑有罪证据和无罪、罪轻证据，以事实为依据，以法律为准绳对行为人的行为进行认定。 结语 利用信息网络辱骂、恐吓他人的行为因网络空间的特性有别于现实空间的辱骂、恐吓行为。两高《解释》虽将寻衅滋事罪运用于网络空间，但条文的模糊性带来了司法实践上的分歧。为了遏制寻衅滋事罪适用的无限扩张，司法人员应当打破固有追责思维，坚持刑法基本原则，把握该罪的保护法益，准确理解相关构成要件要素，对行为人的行为进行认定。保证刑法既适应时代的变化，又能发挥应有的机能。