我国新合同法中的表见代表制度解析

表见署理准则在我国新合同法上的树立，反映了我国商场经济体制运转进程中对买卖安全维护的注重。有关表见署理构成要件的理论纷争，是对这一准则作用于实际生活所应当发作的详细作用以及立法挑选之合理性的不同视点的观察成果。 论文关键词：表见署理；构成要件；合同法 我国新合同法第49条对表见署理作了规则。此规则宣告了新合同法制订进程中就这一准则有关问题之剧烈争辩的完毕。可是，完毕的当然仅是立法的挑选而非理论的讨论。为此，特对之作如下评析，以使新合同法上这一准则的施行能够符合立法者的初衷。 一、立法根据：表见署理准则的法令价值 在我国新合同法公布曾经的民事立法中，并无表见署理的明确规则。尽管早在80年代中期，理论界便有人提出了在我国树立表见署理准则的建议，但这一问题并未引起满足的注重。直至近几年，表见署理准则方渐成研讨热门。并作为颇具代表性的新准则写入新合同法草案第一稿（学者建议稿），并终究为新合同法所断定。 表见署理准则从头“兴起”的底子原因，在于我国合同立法维护买卖安全之价值取向的进一步树立。 合同法上的买卖安满是买卖环境应当有的一种断定状况，亦即买卖者根据对买卖行为合法性的信任及对买卖行为作用断定性的合理期待而进行的买卖，应当取得法令的肯定性点评，不然，买卖活动便会因其过火的危险和不断定而迫使买卖者过火慎重，然后按捺其从事买卖的积极性。实质上，买卖安全的维护目标为买卖次序即社会整体利益，而此种维护，则一般以献身某种个人利益为价值。而表见署理准则，则是以献身自己（无权署理之“被署理人”）利益为价值，经过偏重维护好心第三人的利益到达维护买卖安全的目的。 历史上，表见署理准则肇始于1900年德国民法典。崇尚理性的德国人在笼统出署理人之三方联系的一起，以极端慎重的逻辑演绎断定了署理准则的底子规律：首要，署理权之存在，得发作自己与署理人之间的联系；其次，署理权之行使，得发作署理人与第三人之间的联系；第三，署理权之完成，得使署理行为法令作用归属于自己。很显着，在署理联系的结构中，署理权的存在，是自己接受署理行为结果的底子原因，亦即一般来说，署理权的存在是署理联系建立的肯定要件。可是，在买卖进程中，第三人关于署理人之有无署理权及署理权限规模的判别，却不能不受客观形式的制约（因署理人是否被颁发署理权及被颁发何种性质、何种规模的署理权，究竟纯属自己与署理人之内部联系），假如将悉数无权署理行为均作为单纯的违法行为对待，即无权署理行为均属无效，则当第三人坚信无权署理人有署理权，并对这一坚信无差错时，第三人的利益不免遭到不妥危害，一起，也使第三人同署理人所进行的民事活动处于极不安靖的状况。因而，为维护署理准则的信誉与稳定，法令有必要在必定条件下“献身”自己的某些利益，借以保证买卖的安全。为此，德国民法典在署理一般准则之外，将表见署理规则为其适用上的破例，承认在特定情况下，无权署理得发作与有权署理之相同作用。此种做法，后来为大陆法系一些国家或地区的民事立法所不同程度地选用，并成为英美国家审判实践中的重要准则。 民法传统理论关于表见署理的适用进行过充沛的研讨。台湾学者戴修瓒以为：所谓表见署理，系“无署理权人而有恰当理由，足令人信为有署理权时，法令即便自己负授权人之职责也”。〔1〕李宜琛则详细指出，表见署理的发作原因不过三种：其一，因自己的明示或默示（即自己的行为显着会让第三人以为署理人享有署理权，尽管现实上自己并未与之授权。例如，自己向第三人表明，将以别人为自己的署理人，但过后并未向署理人授权）；其二，因署理人的越权署理（自己对署理权的约束有时不为第三人所知悉。因而，在署理人逾越授权规模施行署理活动时，如无相反告诉，署理人所表现出来的署理权限，则有可能被第三人以为是其具有的权限，然后与之为法令行为）；其三，因署理权的停止（署理人之署理权已被自己撤回或因其他原因停止，但为第三人所不知，然后信其仍有署理权而与之为法令行为）。〔2〕由此，表见署理便具有与一般无权署理所不同的三个底子特征：一是第三人误以为署理人有署理权；二是第三人发作误解的原因是因为客观上存在使其误信署理人具有署理权的景象；三是第三人对误解的发作无差错。而表见署理与其他无权署理的底子差异，乃在于表见署理中署理人所为署理行为，能够引起与合法的署理行为相同的法令作用，即表见署理人与三人施行的法令行为有用，且行为的悉数作用有必要由自己直接接受。 假如说，上述表见署理的理论和立法在我国民事立法的草创阶段（80年代到90年代初）尚不能够为咱们所彻底了解和注重的话，那么，跟着我国经济体制改革的不断深入，商品买卖日益兴旺，署理联系逐步复杂多样，由此导致的民事纠纷也日趋增多，关于署理活动中买卖安全及好心第三人利益维护的问题，便不能不显示其重要。为此，在新合同法中明确规则表见署理准则，天然取得理论界和立法者的共同附和。 可是，关于怎么规则表见署理准则，却发作了一场恰当剧烈的争辩。 二、立法挑选：表见署理构成要件的论争 争辩的焦点在于表见署理的构成要件。在此，构成两种首要的观念： （一）“单一要件说”（或称相对人无差错说），即“表见署理的建立，不以被署理人片面上具有差错为必要条件。即便被署理人没有差错，只需客观上有使相对人关于署理权存在与否陷于错误认识的客观景象，即可建立表见署理。”〔3〕亦即相对人对无权署理的发作无差错是构成表见署理的仅有特别要件，其详细表现有二：一是客观上具有使相对人信任无权署理人具有署理权的情况；二是相对人为好心且无差错。 上述由一些学者于80年代后期提出的观念自称秉承“传统理论”，并以大陆法系各国民法中的表见署理有关规则为典范，故其在新合同法起草进程中得到许多学者的支撑，以至为新合同法第一稿（学者建议稿）所彻底选用，其在第39条规则“在无权署理的情况下，假如好心相对人有理由信任以别人名义与之缔结合同的人有署理权，其依合同取得的权力，受法令维护。”（第1款）“在署理人逾越署理权和署理权停止的情况下，好心相对人的维护，适用前款规则。”（第2款）〔4〕（二）“两层要件说”（或称被署理人有差错而相对人无差错说）。在国内，这一学说首要由笔者于1988年提出，〔5〕后来取得一些学者的支撑。其底子观念是，表见署理的建立有必要一起具有两个条件： 1.须自己以自己的差错行为使第三人坚信署理人有署理权。 自己的差错是指自己应当预见自己的行为会使第三人误信署理人有署理权，但未能预见；或虽已预见，却未采取恰当办法加以防止。自己的差错行为能够表现为“疏于告诉”，如自己用告诉或广告的方法告之特定或不特定的第三人将以某人为其署理人，虽过后并未向署理人授权，或颁发署理人的署理权规模有所改动，但未将之以相应的方法告诉第三人。又如自己撤回署理权后，未及时回收署理证书并告诉第三人等。也能够表见为“沉默”，如自己明知别人以其名义进行无权署理，但不作或不及时向第三人作否定表明的。 但如系无权署理人以自己的行为使第三人误信其有署理权且为自己所不知者，不构成表见署理。例如，行为人盗用别人署名的空白委托书及印章，或假造、篡改介绍信（署理证书）等进行的无权署理，虽第三人为好心，但自己无差错，故不建立表见署理。 2.第三人不知也不该知署理人无署理权。 第三人须为好心，即有充沛理由信任署理人有署理权。假如第三人与署理人为民事行为时，明知署理人的行为是无权署理，或在其时情况下，应对署理人的身份及其署理权限予以必要查看，但因为疏忽大意或过于自信而坚信其有署理权，则不构成表见署理。 与“单一要件说”不同，上述表见署理的建立并非单纯以第三人与无权署理的发作无差错为条件，而是以自己的无差错与第三人的无差错为必要条件，二者缺一不可。也就是说，关于无权署理的发作，假如自己无差错，或尽管自己有差错，但第三人也有差错的，均不能建立表见署理。笔者所持理由是： （1）当对“单一要件说”进行详细分析时，不难发现，这一理论的缺点在于单纯地、肯定地着重维护署理活动中第三人的利益，而对自己的利益全然不顾。依照这种理论，即便自己对无权署理的发作毫无差错，只需存在某种“客观原因”而使第三人误信无权署理人有署理权，则无权署理人的行为也要对其发作法令约束力。一起，自己所承当的职责（对无权署理人的成心或差错所承当的职责），并不仅仅是就无权署理人的活动而为第三人构成的损失的补偿职责，且自己还须实行无权署理人所缔结的合同（因为表见署理发作与有权署理相同的法令作用）。这种作法，不管于民法对买卖安全维护之本心而言，或就民事职责承当之根据而言，均有不符：近代民法对买卖安全之偏重维护，其首要价值在于维护财产流通之动的安全，以防止好心相对方遭意外事情之危害。但买卖安全的维护，不得损及公正之底子准则。依“单一要件说”，即便自己与无权署理人之间毫无联系，也须为之承当职责，此举令纯然无辜之自己为别人不法行为负责，于情于理皆有不合。与此一起，假如无权署理人与自己毫无联系而相对人仅依表面现象信任其有署理权，则相对人草率或轻信之差错当可建立，对其利益的偏重维护而慨然“献身”自己之利益，显着缺乏为取。 （2）“单一要件说”自称秉承“传统理论”，并以德、日等国民法为其典范，其与现实并不彻底相符。 就理论而言，我国学者所称之“传统理论”，首要来自1949年曾经中国国内民法学者以及尔后台湾学者的作品。但查看前述传统理论，有关学者在论及表见署理定义及要件时，莫不将“自己与无权署理人之间有必定联系”作为底子条件（如依李宜琛先生言，表见署理系因无权署理人与自己间“有必定联系之存在”而建立；〔6〕依戴修瓒先生言，表见署理之要件有二，即无署理权人及无权署理人与自己之间有必要有必定联系；〔7〕又依杨与龄先生言，表见署理须“自己与署理人世有必定现实联系存在”。〔8〕此处之“必定联系”或“必定现实联系”，前述学者多根据台湾民法典予以解说，即包含两种景象：一是由自己之行为表明以署理权授与别人者；二是知别人表明为其署理人而不为对立之表明者（台湾民法典第169条）。倘作仔细分析，所谓自己与无权署理人世之“必定联系”，实质上不过是对自己于无权署理发作所存之差错的推定罢了，即倘无自己之成心或差错，相对人就不至信任无权署理人有署理权而与之为法令行为，无权署理即不会发作。对此，戴修瓒先生所言极是：“……但自自己方面言之，全无联系之别人，苟自称署理人，仅因表面上足信为有署理权，自己即应负责，亦不免过刻。故须与自己之间，有必定联系，始负职责也。”〔9〕再就德、日等国立法例而言，其虽未明文将自己之差错规则为表见署理的建立条件，但其所列构成表见署理之各事项，莫不以自己之差错作为基础。如《德国民法典》关于表见署理的第170条至第173条之规则中，自己对无权署理人行为承当职责，均以自己已为的授权行为持续有用为条件；又如依《日本民法典》之规则，表见署理的建立，或因自己对第三人表明授与别人以署理权（第109条），或因署理人越权署理而相对人“有合理理由”信任其有此权限（第110条），或署理权消除而相对人非因差错而不知（第112条）。上述事由中，自己对第三人表明授与署理权然后并未授与，但其未及时通报第三人，致无权署理发作，其差错毋庸置疑；而署理人越权署理时，如自己于署理权约束上清晰理解，足使第三人知晓署理人之起先权限，则除非第三人为歹意，无权署理亦不致发作。反之，第三人信任越权署理人的行为并未越权之“合理理由”，一般应表现为自己对署理人授权不明或对署理权未加满足清楚之约束，如此，自己之差错自不待言；至于署理权停止后发作的表见署理，则实质系以自己在署理权停止后未对第三人作必要告之为条件。 总归，不管大陆法国家或英美国家，为强化署理准则之信誉，保证商品买卖之安全，对表见署理的运用都十分注重。但不管这一准则的适用规模怎么扩展，关于纯然无辜之自己，法令不可能违反其意思而对其施加以晦气益甚至经济制裁。质言之，所谓“买卖安全”，理应包含“动”的安全与“静”的安全。所谓“静”的安全，如郑玉波先生所言，“乃关于吾人正本享有之利益，法令上加以维护，不使别人恣意攫取，俾得安全之谓，此种安全之维护，系着眼于利益之享有，故亦称‘享有的安全’或‘一切的安全’”。〔10〕从整体而言，自己亦为买卖者，其“静”的安全亦应受法令维护。因而，着重自己之差错对表见署理建立的作用，有其重要价值。故在前述两种观念中，“两层要件说”好像更为合理。 可是，我国新合同法规则的表见署理终究选用的是前述“单一要件说”。 三、法点评：表见署理建立法定要件缺点之补偿 新合同法第49条以极端简练的文字对表见署理作了规则：“行为人没有署理权、逾越署理权或者署理权停止后以被署理人名义缔结合同，相对人有理由信任行为人有署理权的，该署理行为有用。”应当说，这一规则偏重维护无权署理行为中好心第三人利益之目的昭然若揭。 如依前述“两层要件说”，新合同法之规则的缺点当属显着：其一，依其规则，无权署理自己之利益好像纯然不为法令所虑及，即便“祸从天降”，仍无法直接从法令上取得必要救助：诉讼中，自己彻底不得根据其本身所在形式提出任何抗辩，只能被动地进犯建议表见署理的第三人所持“理由”之合理性；其二，依其规则，表见署理只须具有一个条件即可建立，即“第三人有理由信任无权署理人有署理权”。而第三人之“有理由”，分明为一含糊用语，其可被了解为第三人片面上之“好心”，也可被了解为仅指第三人所在之某种客观形式，这样就使第三人在建议表见署理时具有极端宽阔的挑选地步，显着置自己于晦气。 可是，倘作镇定反思，新合同法所作此等立法挑选又并非毫无道理：首要，“两层要件说”本身存在理论上的缺乏及操作上的困难，立法上难以彻底选用。 如前所述，“两层要件说”正确之处在于指出了自己根据表见署理而承当晦气结果的某种实质原因。在大都景象，自己之于表见署理的发作也总是存在某种差错。可是，“自己之差错”实际上并不能彻底恰当地描绘自己于表见署理发作时所在的特定形式。例如，因为自己与无权署理人之间的合伙联系、夫妻联系而发作的表见署理，就很难确定自己之存在何种严厉意义上的“差错”；与此一起，自己之差错为其片面心思状况，多表现为消沉的不作为（如撤销署理人的署理权未及时告知被署理人等），司法操作上判别此种差错多有困难。诚如日本学者四宫和夫所言：“实际上自己职责归属要素、底子权限与越权署理行为之关联性等，往往成为（第三人）‘合理理由’判别所考虑之目标。至于证明职责，大约而言与‘合理理由’方面，应由第三人举证。而歹意（即自己之差错———笔者注）方面，则存在于自己方面，但从（合理理由）之现实机能考虑，似不该深究严厉意义上之举证职责。”〔11〕质言之，如采“两层要件说”，无疑将导致承认表见署理的两层规范，即既要承认第三人之无差错，又要承认自己之差错，然后导致司法操作上的不方便。 其次，新合同法规则的表见署理的确定规范，扩张了司法解说空间，投合了法官裁量权扩展之立法潮流。 表面观之，新合同法好像彻底选用了“单一要件说”，但仔细考虑，却大有酌量之必要：关于表见署理的建立要件，新合同法并未断定为第三人之“无差错”，而为第三人信任无权署理人有署理权之“有理由”。而第三人“有理由”之归纳性与含糊性，无疑为对此可作之立法解说及司法解说供给了宽广的空间。由此辨之，新合同法的立法原意，并非纯然不考虑自己之利益，亦并非如前述“单一要件说”之理论阐述“，彻底以第三人有否差错（而彻底不考虑自己之于无权署理发作所在之特定形式）为判别表见署理能否建立的仅有条件。倘结合新合同法许多规则有意扩张司法裁量权的做法，则有关表见署理建立条件之简略、归纳甚至含糊的规则之目的，不言自明。 总而言之，新合同法未仿德、日等国民法典罗列规则建立表见署理的诸种法定事由，而对之设定赋有弹性的准则规则，此种立法挑选利害共存：其利在便于法官依个案之详细形式灵敏作出裁判；其弊则在于立法上此种弹性规则的适用作用，不得不取决于法官正确的公正观念及对立法目的的把握，适用上不免导致误差。因而，对新合同法规则的表见署理建立条件作出某些法令适用上的约束性解说，当属必要： （一）对第三人“有理由”的判别，司法上应学习其他各国立法所罗列规则的建立表见署理之各种典型景象，从审判观念上构成判别表见署理能否建立之详细规范。而“自己于无权署理发作具有差错”及“自己与无权署理人之间存在某种特殊联系”，则应当成为确定第三人“有理由”信任无权署理人有署理权的底子现实根据。 （二）对第三人“有理由”的判别，司法上应采客观笼统之一般规范。详细而言，如第三人“有理由”信任无权署理人有署理权，则该第三人当然为“无差错”。但从诉讼操作作用看，“有理由”非彻底等同于“无差错”：第三人有无差错为特定当事人之片面心思状况；其有无理由则为具有必定条件之客观现实。诉讼中，法官确定之指向不该为第三人是否“知道”或“应当知道”署理人无署理权，而应为其信任无权署理人有署理权有无“理由”及理由是否充沛。亦即对第三人有无理由之判别，并不根据特定第三人自己所具有之特定条件，如其判别能力、判别手法等（此系单个规范），而应依具有一般判别能力及判别手法的当事人之一般规范。例如，与自己无任何联系之无权署理人，使用假造的印章、合同书等与第三人缔结合同，其假造的文件到达天衣无疑的程度。如依单个规范，第三人彻底有可能底子无法判别署理证书之真伪，其得构成“不知”或“不该知”署理人无署理权之好心；但如依一般规范，则第三人在与无权署理人之间本来并不存在任何信任联系的情况下，未对虚伪的署理证书作必要的查看（在通讯东西十分兴旺的现代社会，此实属垂手可得），便与之缔结合同，其既不符合买卖习气，亦未尽到慎重买卖之必要留意，故其仅凭“不可能辩别署理证书之真伪”之单纯现实，当不能构成信任无权署理人有署理权之充沛理由。 参考文献： 〔1〕〔7〕〔9〕戴修瓒。民法债编泛论[M].90. 〔2〕李宜琛。民法总则[M].台湾正中书局，1977.323-326. 〔3〕章戈。表见署理及其适用[J].法学研讨，1987（6）。 〔4〕梁慧星。民商法论丛，第四卷[M].北京：法令出版社，1996. 〔5〕尹田。论表见署理[J].政治与法令，1988（6）。 〔6〕李宜琛。民法总则[M].台湾正中书局，1977.321. 〔8〕杨与龄。民法概要[M].1992.76. 〔10〕郑玉波。民商法问题研讨，（一）。台湾三民书局，1980.710. 〔11〕四宫和夫。日本民法概论[M].法令出版社，1995.68-69.