关于无身份者能否构成纯正身份犯的实行犯的探讨

一、问题的提出 刑法第三十一条规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系仍以共犯论。”从此法条内容看，虽没有明文规定有身份者与无身份者可以构成共同正犯，但其将“共同实施”与教唆帮助并列，表明立法是承认两者可以构成共同正犯，我国台湾刑法学者也多持肯定态度。该问题的解决直接影响着身份共同犯罪的犯罪形态（如着手）的认定以及参与人的刑事责任分配问题，如在全国范围内引起广泛关注的案件“孕妇为夫猎艳杀人案”，孕妇利用药物麻醉手段使少女昏迷后让其夫对其实施强奸行为，其手段凶残，性质恶劣，我们知道帮助犯在共犯中属于从犯，相比实行犯处罚轻微，若仅因身份的不能而减轻刑事追究，也与罪责刑相适应基本原则相悖。但一味承认无身份者构成纯正身份犯的共同实行犯，会形成以无身份者之行为认定犯罪着手标准的局面，造成身份犯实行行为扩张，以非身份者的举动对犯罪形态进行判断，造成犯罪阶段的过早提前，使得身份犯概念名存实亡。 二、对于无身份者能否构成纯正身份犯的实行犯的不同争议 我国刑法理论存在着三种观点： 1、肯定说 即主张无身份者可以实施身份犯的实行行为，因此其可以成为身份犯的共同正犯。如张明楷教授认为,不具有特殊身份的人与具有特殊身份的人可以构成构成要件之一为特殊身份的犯罪的共同正犯。他在具体分析强奸罪时指出,在强奸罪中,妇女本人虽然不能直接实施与妇女性交的行为,但是妇女为了男子的强奸得逞而实施暴力、胁迫手段,而这一行为正是强奸罪的实行行为的一部分,这就表明,妇女也可以成为强奸罪的实行犯。进而言之,由于妇女可以成为强奸罪的实行犯,所以当妇女为男子实行强奸而实施暴力、胁迫等行为时,妇女与该男子构成共同实行犯。 2、否定说 即认为无身份者与有身份者不能构成纯正身份犯的共同实行犯。如陈兴良教授认为,具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯,就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。因为身份是犯罪主体的构成要素之一,身份决定者主体的性质,身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的,法律在赋予其一定身份的同时,必然加诸一定的权利、义务,而且身份对犯罪行为的性质具有决定意义。因此，无身份者不能成为身份犯的共同正犯。 3、折衷说 即认为对此问题不能一概而论,而应当区分实行行为的性质区别对待。如马克昌教授指出“在实际上,某些真正身份犯,无身份者并非不可能实施部分实行行为,在这种情况下,完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性,似与法律规定和实际情况不合。因而我们主张,凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的, 可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的, 只能由具备特殊身份的人实施的身份犯，无身份者不能构成共同实行犯。 三、不同理论观点之评析 1、上述观点不合理之处 就肯定说而言，对于无身份者可以实施身份犯的实行行为的主张，笔者有如下评析：第一，对非身份者参与的实行行为的界限无明确概述且难以把握。刑法分则对具有特殊身份人员所规定的犯罪构成客观要件的行为是否就能完全套用在非身份犯上，笔者表示不能赞同，非身份者参与的实行行为除了与有身份者的重合，更多的是与有身份者的分担。到底应当把无身份者的哪类行为归属于身份犯的实行行为?无身份者的某些帮助性质行为与实行行为极为相似、难以区分，若将帮助犯视为共同实行犯明显对实行行为范围进行了任意扩张。相反，非身份者的真正实行行为也基本包含了帮助的内涵，如强奸罪中的非身份者女性的压制行为实际上是为了方便身份犯顺利奸淫的帮助行为。上述皆混淆了无身份者在身份犯中共犯的地位。第二，身份犯的实行行为是否仅意味着或代表必须由具有特殊身份的人实施，身份犯的实行行为是否就是身份犯主观支配下的行为，如若从单纯文义解释的方法看，此主张本身就是自相矛盾的。第三,肯定说强调无身份者参与有身份者的行为时,其之所以具有可罚性,在于无身份者行为对有身份者行为的违法性有连带作用。这样,就与刑法的个人责任原则相违背了。因此,肯定说在立论上是有可商榷之处的。 就否定说而言,主要漏洞是混淆了单一实行犯与共同实行犯这两个概念。否定说的解释仅符合单一实行犯的特征,单一实行犯的身份犯场合中身份作为行为人主体的要素的确具有决定为人行为性质的作用,缺乏相当的身份刑法所保护的法益就不可能被侵犯。换言之，若没有身份犯的存在，非身份者无论如何也不可能单独构成身份犯的实行犯。但是,无身份者不能作为身份犯的单一正犯,并不意味着不能作为身份犯的共同正犯，否定说从无身份者不能作为身份犯的单一正犯的前提中直接推出其不能作为身份犯的共同正犯的结论，因果关系逻辑不合理。我们知道，非身份者之所以能成立身份犯的教唆犯、帮助犯是利用、凭借、依赖具有特定身份的行为人，那么在身份犯的共同犯罪场合，是否同样能因为这种依赖关系同有身份者构成共同实行犯，是有讨论的必要的。 2、折衷说观点的正当性 以单一、复合行为犯进行分类讨论更体现了折衷说观点的缜密和合理性。如果全盘否认非身份犯构成纯正身份犯的共同实行犯,显然放纵了在身份犯案件中起积极推动、加成、决定性作用的无特殊身份者。这在理论上没有根基，在司法实务中亦十分有害；如果一概承认无身份者与具备特殊身份之人成立身份共同犯罪之共同实行犯，那么在单一行为犯场合，那种把非身份者实施了和有身份者实施的性质类似的具体类型行为，看作就是非身份者实施了实行行为的观点，只是看到了非身份者的行为与具有身份者的行为之间的形式上的一致性，而没有看到两者之间的本质上的差别性，刑法规定身份犯正是因为附属了特殊身份，才存在法益侵犯性。 四、主张折衷说路径具体分析——引用单一行为犯和复合行为犯概念进行论证 实际上,根据实行行为内部结构的不同,刑法上区分了单一行为犯和复合行为犯。复合行为犯与单一行为犯在整体上都仅一个实行行为。但是,在实行行为的内部构造上二者却是不同的，单一行为犯的实行行为内部只有一个类型行为，复合行为犯的实行行为内部包括数个类型行为。值得注意的是，复合行为犯由我国刑法明文规定，其内部复合行为是刑法分则各本条所规定的客观构成，具有类型性。刑法的这种立法转化使得类型行为被赋予了规范的意义,而不仅是一种纯自然的存在，在复合行为犯的场合,多个类型行为被融合成了个刑法上的行为即实行行为。复合行为犯的这一特征表明了由刑法总则所规定的预备行为、狭义共犯行为不存在成立复合行为犯的可能，单一行为犯和复合行为犯皆因类型行为法定明确了实行行为界限，这为我们解决非身份者能否构成共同实行犯问题找到了较为清晰的出路，实行行为内部结构的差异使得在无身份者能否与身份者构成纯正身份犯的共同实行犯的问题上也应当区分讨论。 1、单一行为犯不存在无身份者构成纯正身份犯的实行犯 顾名思义，单一行为犯指犯罪的实行行为由一个刑法分则规定的具体类型行为构成。身份犯的实行行为为单一行为时，并不排除行为主体的复数，它可以是一人实行的单独犯罪，也可以是多人实行的共同犯罪。但若想成为实施的实行主体，笔者认为满足此身份犯所需之特殊的身份要件是必然的。单一行为犯实行行为可以由一个、两个或者多个具有身份者实施，却不能由非身份者实施，这里不仅指无法单独实施，也包括无法和有身份者共同实施。笔者认为这是由纯正身份犯的性质决定的，在纯正身份犯中，身份是主体必备构成要件要素，该种犯罪之所以为真正身份犯，也是由这种特殊身份决定的。单一行为犯的实行行为只有一个类型行为,而对这一类型行为的成立又有身份要求，那么缺乏相应身份,无身份者无论如何也无法实施该罪的实行行为,从而无法单独实施犯罪,在共同犯罪中也无法成立该罪的共同正犯。例如，脱逃罪的主体必须具有“依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人”的身份，无此特殊身份的人，只可能成为脱逃罪的教唆犯、帮助犯，但不可能与有此身份的人一并成为脱逃罪的共同正犯。又如贪污罪，贪污罪的本质特征是利用其特殊身份——国家工作人员职务上的便利而实行的行为，如果没有身份上的特征，就不可能有其利用职务上的便利的实行行为。即便非身份者同国家机关工作人员一起实施贪污行为，也不能视为非身份者实施了实行行为，因为非身份犯本身就受其主体不能的限制，只能从狭义的共犯上对其给予评价。 2、复合行为犯存在无身份者构成纯正身份犯的实行犯 从实行行为的结构形态角度考察复合行为,同样符合一个犯罪只有一个实行行为的通说。当存在这样一种复合行为犯，其实行行为中的一部分无需特殊身份主体完成，换言之可由无身份者实施时，在这种情形下,无身份者可以参与分担部分实行行为,从而与有身份者共同构成实行犯。典型的适例是强奸罪，强奸罪是由暴力、胁迫等与奸淫组成的复合实行行为的身份犯。在强奸罪中，女性虽不能实施奸淫行为，但可以实施强奸罪之暴力、胁迫等实行行为。因此，只要以强奸的故意，着手对妇女实施暴力、胁迫或者其他手段，就进入了强奸罪的实行阶段，实行行为即已开始。如果女子对被害妇女实行暴力、胁迫等强制手段，让男子强行与被害妇女的性交行为得逞，妇女便与男子一起成立强奸罪的共同正犯。有人对此辩驳，指出强奸行为中的手段行为与奸淫行为在这种真正身分犯中只能作为一个整体看待，女子对被害妇女实施的暴力、胁迫等手段行为，只是真正身分犯实行行为的一种帮助行为，起不了决定作用，因而妇女在这种情况下成立的是强奸罪的帮助犯，而不是与男子成立共同正犯。笔者认为，暴力、胁迫等行为作为强奸罪的实行行为的一部分，是不容否认的。女子仅能实施暴力、胁迫等行为而无法自接与被害妇女发生性交，只表明妇女不能成为强奸罪完整的实行犯，而不表明妇女不能成为强奸罪的实行犯；如果说妇女不能成为强奸罪的实行犯，则意味着妇女根本不能实施强奸罪中的任何实行行为，包括暴力、胁迫等行为，这显然是有悖事实的。   五、结语 单一行为犯中的全面否定和复合行为犯中的部分肯定，系统又较全面的概括了非身份者能否成为身份犯共同正犯的情形。同时，我们再也不必对非身份者能够实施本应由有身份者实行的身份犯罪感到困惑不解，实行行为范围有大有小，且不属于同一个性质，有身份者由于其身份特殊性得以实施某身份犯的全部实行行为，而非身份者则仅可实施部分实行行为，从这点上看，有身份者在身份犯中的优越性仍然不可剥夺。另外，当存在一个行为构成的实行行为时，有身份者的优先性更为明显，且完全排斥不具有身份者，仿佛是为有身份者量身定做的一个专属犯罪，这时，也就是我们一般所理解的非身份者当然不能实行身份犯罪的由来