表见代理和实际代理有什么区别？

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申2469号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：张某，男，1953年5月20日出生，汉族，住广东省汕尾市城区。

委托诉讼代理人：林海鹰，广东纶正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明霞，广东纶正律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：汕尾某厦，住所地广东省汕尾市区。

诉讼代表人：汕尾某厦清算组。

委托诉讼代理人：卓某，广东愿力律师事务所律师。

一审第三人：汕尾某厦有限责任公司，住所地广东省汕尾市区。

法定代表人：昊某，该公司经理。

再审申请人张某因与被申请人汕尾某厦及一审第三人汕尾某厦有限责任公司普通破产债权确认纠纷一案，不服广东省高级人民法院(2023）粤民终241号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

张某申请再审称：一、本案中，张某对汕尾某厦享有普通债权的证据确凿，证据链条完整，一审判决论理清晰、法律适用正确。二、张某提交的《张某银行流水》足以证明其具备大额现金流的能力，足以推翻二审判决关于“张某以现金支付不符合常理”的认定。三、二审法院在确认一审查明事实的情况下，仅凭借主观推测，就否定张某对汕尾某厦享有债权，认定事实错误。1.关于《借条》内容，张某在庭审中多次说明，张某以现金支付形式分别于2010年11月4日和2010年12月23日全部履行了借款合同。汕尾某厦时任副总经理蒋健在借款人处签名并加盖了公章，并且该借款的用途在2020年8月10日《借条》中明确表述为用于支付汕尾某厦交电费和支付工人工资。2.张某为避免超过诉讼时效，每隔两年申请人确认，所蒋于2013年11月11日、2015年12月2日、2018年12月30日在借条上签字确认。3.至于借条上的书写形式，不能以一个法律人的严苛标准去要求，在借条上有公章、有领导签字就会有效，不能因在借条上重新确认时写的位置比较乱就导致客观事实的灭失。4.《介绍信》明确记载“我大厦向张某借款，并以大厦第二层楼房做为借款抵押”，证明借款方为汕尾某厦。与此同时，汕尾某厦当场就将其房产证原件交由张某持有。5.根据一审法院要求，庭后提交的汕尾市房管局出具的证据显示，张某持有的粤房地产字第1×**房产证真实有效，房产证上的办证机关的印章与档案中的存根上的印章完全吻合。而汕尾某厦提交的粤房房地产字第1×**产证印章与档案存根不吻合。《借条》《介绍信》以及张某持有的汕尾某厦房证形成了一个完整的证据链条。汕尾某厦所有事务均由蒋健负责，借条中负责人签字并加盖公章，张某有理由相信蒋健的签字行为系代表汕尾某厦，至于借款是否入账是其内部管理问题，与债权客观存在没有直接关系。二审法院以“张某未能提供证据证明汕尾某厦存在委托蒋健借款的先例和蒋健非大厦登记的负责人”为由否定借款，属干认定事实错误。综上，张某根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为,张某申请再审事由不能成立。分析评述如下：

一、蒋健出具的第一张《借条》上不管是2013年11月11日记载的内容“兹我本人蒋健于2013年11月11日结认上借条利息共计240000元（贰拾肆万元整）。累计入本金，共借款640000元（陆拾肆万元整）。2013年12月按月息2.5％付利息16000元。若无付清或付欠，将累计入本金内，再计算利息。如无法付清，本人愿意以名下财产给张某无条件变卖付清”，还是2015年12月2日记载的内容“以上（64万）借款利息已结清，本金未还。本人仍欠64万借款”，以及2018年12月30日记载的内容“兹于2010年11月4日借到张某人民币贰拾万元整，和于2010年12月23日借到张某人民币贰拾万元整。两次合计借款人民币肆拾万元整，借款月利率按1.5％计算，并以汕尾某厦第二层楼房作为借款抵押”，均清楚明确表述借款人是蒋健本人，并无汕尾大厦作为借款人的表述，亦无汕尾某厦盖章。2011年11月12日蒋健补充确认“从2011年11月起利息按2.5％计算”内容的旁边，虽加盖了汕尾某厦的公章，但并无汕尾某厦是借款人的明确表述，该落款日期亦与第一次落款日期“2013年11月11日”前后矛盾。综上，根据第一张《借条》内容不能认定汕尾某厦是案涉款项的借款人。张某是否具有出借能力是案涉借款是否实际发生问题的考量因素，与本案首先需要解决的谁是借款人争议问题无关。

二、蒋健出具的第二张《借条》上载明“蒋健2010年10月份因汕尾某厦交电费及发放工资为由，以汕尾某厦第二层楼房房产证、汕尾某厦房产证原件作为抵押向张某借款”的内容，亦是明确表述蒋健是借款人。“因汕尾某厦交电费及发放工资为由”仅是蒋健向张某陈述的借款事由，在张某未将借款打入汕尾某厦账户或没有证明蒋健将借款实际用于汕尾某厦的情况下，二审判决依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定作出汕尾某厦并非案涉款项借款人的认定，并无不当。该借条上记载的“以汕尾某厦第二层楼房房产证、汕尾某厦房产证原件作为抵押”内容，与2011年11月12日介绍信上“兹委托蒋健同志到你局办理我大厦向张某借款并以大厦第二层楼房作为借款抵押”的内容，仅是表述了拟以汕尾某厦房产提供抵押担保的意思，该房产亦未办理抵押登记，不产生设立抵押效力。张某没有提供证据证明以该房产抵押得到了汕尾某厦股东会或董事会决议通过，仅凭持有房产证不能证明汕尾某厦是借款人，或是汕尾某厦有债务加入。

三、《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”本案中，蒋健仅是汕尾某厦的副总经理，并非法定代表人，张某未提供证据证明在涉案借款之前汕尾某厦存在委托蒋健代理借款的先例，在客观上不能形成蒋健具有代理权的表象。从2010年借款发生至2022年起诉的时间跨度长达十余年，蒋健多次表示系其个人借款；张某只确认从蒋健处收到少部分利息，并未提交向汕尾某厦主张过债权的证据，亦未在2018年2月3日、3月3日两次汕尾某厦破产公告期间向汕尾某厦破产管理人申报债权，而是在蒋健2021年过世后才向汕尾某厦破产管理人申报债权。张某对蒋健无代理权方面存在明显疏忽与懈怠，不能证明自己主观上善意且无过失。二审判决关于蒋健向张某的借款不构成表见代理的认定，并无不当。

综上，张某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回张某的再审申请。

审 判 长　潘勇锋

审 判 员　黄　年

审 判 员　张小洁

二〇二三年十二月二十二日

法官助理　张利峰

书 记 员　马依萱