虚开增值税专用发票罪科罪量刑规范浅析

2017年4月，“企业家刑事危险防控与经济发展高端论坛”第五届论坛会议暨《2016我国企业家刑事危险剖析陈述》发布会在上海召开。本次会议发布的《2016我国企业家刑事危险剖析陈述》发现，虚开增值税发票罪，是近年来我国民营企业家最为高发的违法之一，2016年的数据显现以该罪名被判处的民营企业家人数更是位列本罪与不合法吸收公众存款、职务侵占、合同诈骗等罪名之首，值得深入研讨。故笔者以拙文抛砖，图引玉矣。本文可能触及的文件：1、《关于怎么适用法发[1996]30号司法解说数额规范问题的电话答复》（法研[2014]179号），以下简称《电话答复》，本文引用的完好文件来源于《北大法宝》检索：【法宝引用码】 CLI.3.276302。2、1996年10月17日发布的《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、假造和不合法出售增值税专用发票违法的决议〉的若干问题的解说》，法发[1996]30号，以下简称《增值税解说》。3、《最高人民法院关于审理骗得出口退税刑事案子详细使用法令若干问题的解说》，法释[2002]30号，自2002年9月23日起实施，现行有用。以下简称《出口退税解说》。4、最高检、公安部《关于公安机关统辖的刑事案子立案追诉规范的规则（二）》（公通字〔2010〕23号），2010年5月7日印发并实施，以下简称《追诉规范（二）》。5、最高人民法院黄应生法官于2016年07月20日揭露宣布在人民法院报上的文章《虚开增值税专用发票案子的数额规范断定》。其间，处理虚开增值税专用发票案子中的数额规范怎么断定的中心文件是上述的《电话答复》。完好全文如下：西藏自治区高级人民法院：　　你院《关于怎么适用法发〔1996〕30号司法解说数额规范问题的请示》（藏高法〔2014〕118号）收悉。　　经研讨，电话答复如下：准则同意你院第二种意见，即为了遵循罪刑适当准则，对虚开增值税专用发票案子的量刑数额规范，能够不再参照适用1996年《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、假造和不合法出售增值税专用发票违法的决议〉的若干问题的解说》。在新的司法解说拟定前，关于虚开增值税专用发票案子的科罪量刑规范，能够参照《最高人民法院关于审理骗得出口退税刑事案子详细使用法令若干问题的解说》的有关规则履行。　　 2014年11月27日从原文能够看出，《电话答复》很抽象，中心意思是四个字：“参照履行”。但怎么参照？怎么履行？尽管两罪损害的法益类似，但毕竟是两个不同的罪名，罪名量刑格、违法形状、构成等各不相同。由此可见，假如认可上述《电话答复》的效能，本文要处理的问题就是该答复与《出口退税解说》的衔接问题。笔者认为，该问题能够分解为如下三个子问题：第一个问题是：虚开增值税专用发票罪科罪量刑的数额规范怎么参照断定？两罪的量刑格适用条件不同。虚开增值税专用发票罪的最低格适用条件不需要“数额较大”作为规范，而骗得出口退税罪的最低格适用条件有“数额较大”的要求；虚开增值税专用发票罪的规范格适用条件是“虚开的税款数额较大”或许“有其他严峻情节”，骗得出口退税罪的规范格适用条件是“数额巨大”或许“有其他严峻情节”；虚开增值税专用发票罪的最高格适用条件是“虚开的税款数额巨大”或许“有其他特别严峻的情节”，骗得出口退税罪的最高格适用条件是“数额特别巨大”或许“有其他特别严峻的情节”。关于虚开增值税专用发票罪的最低格适用条件，尽管刑法第205条没有作“数额较大”的要求，但实践中仍是由《追诉规范（二）》第61条确立了量刑的起点：“虚开的税款数额在一万元以上或许致使国家税款上圈套数额在五千元以上的，应予立案追诉。”咱们注意到，此条实践确立了虚开增值税专用发票行为起刑点的两个并行的规范：其一是“虚开的税款数额在一万元以上”，其二是“致使国家税款上圈套数额在五千元以上”。在参照履行过程中，依照一般了解，且最高法法官黄应生的观念亦是如此：将此二罪的三个量刑格一一对应，那么新的问题来了：在最低格适用条件对应参照时，是否仅仅将虚开的税款数额达1万元的起刑点来对应《出口退税解说》断定的5万起刑点？“致使国家税款上圈套数额”的规范不再考虑适用？如此履行可能会导致道德危险：虚开后不管抵扣与否（即形成国家税款上圈套与否），当事人可预期的法令结果是相同的。带来的结果是：只要虚开了，就必定去抵扣吧，由于遭到的法令点评相同。从法令指引行为的视点看，这样的操作很可能使得某些当事人虚开后还心存害怕，并不必定会去抵扣的可能性降为0。实践中，不同地域适用的规范仍存差异。将本来虚开的税款数额的1万元的入罪规范参照《出口退税解说》进步至5万，不再适用“致使国家税款上圈套数额”的规范为多。即，虚开的税款数额到达5万，就到达虚开增值税专用发票罪的入罪规范。在部分地区，该规范到达10万。关于虚开增值税专用发票罪规范量刑格和最高量刑格的适用条件，参照履行比较简单了解，分别是50万元以上不满250万、250万元以上。第二个问题是：虚开增值税专用发票罪 “有其他严峻情节”怎么参照断定？依据《出口退税解说》第四条，骗得国家出口退税“情节严峻”的状况是：（一）形成国家税款丢失３０万元以上并且在第一审判定宣告前无法追回的；（二）因骗得国家出口退税行为受过行政处罚，两年内又骗得国家出口退税款数额在３０万元以上的；（三）情节严峻的其他景象。黄应生法官在其文章中关于此问题未加阐明，笔者认为，虚开增值税专用发票罪中嫌疑人、被告人抵扣之后“致使国家税款上圈套”的数额就应参照此处“形成国家税款丢失”的数额，由于二者均反映国家税款丢失的实践数额；虚开增值税专用发票罪中嫌疑人、被告人“虚开的税款数额”就应参照此处的“骗得国家出口退税款数额”，由于二者并不都必定是国家税款的实践丢失。当然，即便是如此了解，仍是不谨慎的：从文义上来看，“骗得”意既“骗到了手”，是既遂，怎么能够跟“虚开”参照？留待进一步探讨。因此，经参照后，虚开增值税专用发票罪“有其他严峻情节”的状况应该是：（一）致使国家税款上圈套３０万元以上并且在第一审判定宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在３０万元以上的；（三）情节严峻的其他景象。第三个问题：虚开增值税专用发票罪 “有其他特别严峻情节”怎么参照断定？处理方法同第二个问题，详细如下：经参照后，虚开增值税专用发票罪“有其他特别严峻情节”的状况应该是：（一）致使国家税款上圈套150万元以上并且在第一审判定宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在150万元以上的；（三）情节特别严峻的其他景象。总结一下，虚开增值税专用发票罪最低量刑格、规范量刑格和最高量刑格的数额规范分别是5万（或许10万，含）以上不满50万元、50万元以上（含）不满250万、250万元（含）以上。虚开增值税专用发票罪的“有其他严峻情节”包含：（一）致使国家税款上圈套３０万元以上并且在第一审判定宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在３０万元以上的；（三）情节严峻的其他景象。虚开增值税专用发票罪的“有其他特别严峻情节”包含：（一）致使国家税款上圈套150万元以上并且在第一审判定宣告前无法追回的；（二）因虚开增值税专用发票行为受过行政处罚，两年内虚开的税款数额又在150万元以上的；（三）情节特别严峻的其他景象。