恢复原状费用是否属于损失赔偿范畴？

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2023）最高法民申1800号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：某甲公司。住所地：辽宁省。

法定代表人：纪某，该公司总经理。

委托诉讼代理人：于有志，北京市民博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戚某，该公司员工。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：郝某，住辽宁省。

委托诉讼代理人：毛惺，北京德恒（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高倩倩，北京德恒（大连）律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：某乙公司。住所地：辽宁省。

法定代表人：孙某，该公司董事长。

再审申请人某甲公司因与被申请人郝某、二审被上诉人某乙公司建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2020）辽民终1007号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

某甲公司申请再审称：一、原判决认定郝某系案涉工程实际施工人缺乏证据证明。郝某与某乙公司签订的《分公司年度目标责任制承包合同》，证明双方系企业内部承包关系，郝某是某乙公司的委托代理人，其行为系职务行为。本案所涉鉴定材料显示的施工方均是某乙公司，证明本案的实际施工人不是郝某。原判决认定的案涉工程款（2480万元）已由某乙公司全部支付给郝某的事实，缺乏证据支持，应认定某乙公司没有将2480万元交于郝某，从而证明本案实际施工人就是某乙公司。二、原判决认定事实的主要证据系伪造。因案涉项目收购方默许某甲公司采取虚增工程款的方式解决银行贷款利息核销问题，郝某制作虚假签证单，某甲公司配合签字盖章，除300万元外其他签证单上监理公司的公章、签字均系伪造。2014年6月28日《工程项目总价表》及明细列明涉案工程款总计3923万元，根据行业惯例，真实工程款应在3500万元左右。这与鉴定机构作出的“选择性意见”中某甲公司主张的工程款3600余万元互相印证。郝某提交的高于此金额的鉴定材料均系伪造。原判决以《工程项目总价表》中有“预算”字样，且无日期为由对该证据不予采信，属于认定事实错误。三、原判决认定的主要证据未经质证。某甲公司在原审提交的证人出庭作证申请及司法鉴定申请，法院均未理睬。最后一次开庭后当事人提交新证据，鉴定机构出具二次补充意见，这些证据没有经过质证就作为认定事实依据，属程序违法。四、原判决适用法律存在错误。最高人民法院民一庭法官会议纪要明确《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条中能够请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。原判决认定双方为借用资质的“挂靠关系”，因此郝某应无权向某甲公司主张权利。某甲公司对郝某提交的签证单虚假部分提出反证，能够使待证事实达到真伪不明状态。原审法院不要求郝某承担进一步举证责任，违反证据规则。本案三方当事人对虚假签证单形成均有过错，应各自承担过错责任。原判决依据郝某提交的虚假签证单对郝某主张的人工费、误工费、配合费、钢筋实际价格与限价的差额、延期拆除差价及模板周转次数调整等费用予以支持，使其因违法行为获得额外利益，违反公平公正原则。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第二项、第三项、第四项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，本案系当事人申请再审的审查案件，应针对当事人申请再审的理由是否成立进行审查。

关于郝某是否系案涉工程实际施工人，是否具有本案诉讼主体资格的问题。根据原判决查明的事实，虽然案涉《分公司年度目标责任制承包合同》中有任命郝某为某乙公司十五分公司经理的约定，但从该合同约定的权利义务看，某乙公司与郝某系承包经营关系，且分公司经理“亏损全负、超利全留”，此种权利义务关系与正常的劳动合同法律关系明显不同。本案中某乙公司与郝某之间虽无借用资质协议，但在建设工程实务中，实际施工人以承包人分支机构负责人名义组织施工亦属借用资质的常见情形，且某乙公司在原审诉讼中亦认可郝某系借用某乙公司资质组织施工，原判决据此认定郝某系案涉工程实际施工人并无不当。某甲公司主张某乙公司未将2480万元工程款支付郝某，进而主张实际施工人为某乙公司，但在某乙公司与郝某对给付工程款的事实均认可的情况下，某甲公司未提出相反证据，其相应主张不能成立。关于某甲公司主张能够请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人的问题，根据原判决查明的事实，案涉建设工程施工合同的权利义务系由郝某实际履行，故原判决认定郝某具有向某甲公司主张权利的诉讼主体资格，法律适用并无不当。

关于某甲公司主张原判决认定事实的主要证据系伪造的问题。郝某提交的《签证单》形式要件完备，某甲公司主张上述《签证单》中监理公司的签字、盖章为虚假，但未否认建设单位、施工单位签字盖章的真实性。即使如某甲公司主张，其系为在政府收购中核销银行贷款利息而虚增工程款，某甲公司既对此明知，又是该行为的获利方，其应当自行承担相应的法律风险和责任。关于《工程项目总价表》是否应予采信的问题，原判决查明《工程项目总价表》载明金额为投标总价，且该《工程项目总价表》无形成时间，某甲公司主张的《文件签收单》无法体现该《工程项目总价表》的形成时间。因此原判决认为该《工程项目总价表》并非各方在结算中形成，未予采信，并无不当。原判决对郝某提交的《工程联系单》《签证单》等资料予以采信，并据此认定人工费、配合费等各项费用，具有事实依据，某甲公司相应申请再审理由不能成立。

关于某甲公司主张原判决认定事实的主要证据未经质证的问题。某甲公司在本院组织的询问中明确主张郝某提交的关于看护人员工资的证据未经质证。经审查，原判决关于看护人员工资的认定系基于鉴定机构意见予以酌情考虑，某甲公司所提出的未经质证的证据并非认定该部分事实的主要证据。因此，某甲公司的该项申请再审理由不能成立。

原审法院根据案件审理情况，未予准许某甲公司提出的证人出庭作证及鉴定申请，符合法律规定。某甲公司主张原判决在举证责任分配、过错责任分担方面存在错误以及郝某因违法行为而获利的申请再审理由，均缺乏依据，不能成立。

综上，某甲公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十三条第二款之规定，裁定如下：

驳回某甲公司的再审申请。

审 判 长　刘银春

审 判 员　刘崇理

审 判 员　马晓旭

二〇二三年十二月二十六日

法官助理　勾雪峰

书 记 员　商　颖

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